裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第122號刑事判決
裁判日期：民國100年04月12日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第122號上訴人即被告 林子庭 義務辯護人 尤秀鈴 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1250號中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第17671號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林子庭因缺款花用，乃基於侵入住宅及意圖為自己不法所有之竊盜犯意，利用其先前曾在高雄市○○區○○路○○號11樓之15房屋出入而持有該房屋鑰匙之機會，計畫趁白天無人在內而侵入行竊財物。先於民國99年5月27日下午2時20分許，至位在高雄縣鳳山市○○路○段○○○號「源華五金賣場」，購買客觀上足供為兇器使用之鐵鏟1把欲作為撬開屋內抽屜鎖頭用以及口罩1個作為遮掩面貌用，再購買膠帶1捲作黏貼玻璃製品，避免敲破玻璃時遭散落玻璃刺傷以及購買手套1副避免作案時留下指紋用，並騎乘其向不知情之友人陳美雲借得之車牌號碼000-000號重型機車，攜帶前開鐵鏟、膠帶、手套、口罩，前往高雄市○○區○○路○○號11樓之15房屋。嗣於同日下午3時3分許（起訴書誤載為下午1時3分）到達該房屋後，持前揭鑰匙開啟房門，無故侵入該時由 劉嘉雯 租用之房屋，侵入後，四處張望搜尋財物，見當時睡覺之劉嘉雯適醒來，為順利取得財物及避免劉嘉雯尖叫遭人發覺，竟變更原竊盜之犯意，而基於強盜之犯意，持上開膠帶綑綁劉嘉雯雙手之強暴方式，致使劉嘉雯難以抗拒，並取得劉嘉雯所有置於化妝台上包包內之中華郵政股份有限公司高雄正言郵局（下稱正言郵局）金融卡1張及現金新臺幣（下同）300元，期間並有將手套塞入劉嘉雯口中避免其叫喊，嗣並令劉嘉雯告知金融卡之提款密碼，且以鐵鏟抵住劉嘉雯頸部，要求配合；劉嘉雯遭膠帶綑綁雙手及鐵鏟抵住頸部，因而受有雙手腕背側擦挫傷、右頸部側面輕微點狀擦傷之傷害，因害怕遭受更大之危害而不敢抗拒，遂將提款密碼告訴林子庭，林子庭欲離去該處時，將綑綁劉嘉雯雙手之膠帶解開，隨即騎乘前開機車逃離該處。後因劉嘉雯報警處理，經警調閱劉嘉雯租屋處大樓及前開自動櫃員機之監視錄影畫面，始循線於99年5月28日夜間8時10分許，在高雄市○○區○○路與八德路口查獲林子庭，並扣得林子庭所有上開作案用之鐵鏟1把，及其自劉嘉雯處取得剩下的100元現金及金融卡1張（已發還劉嘉雯）。
二、案經劉嘉雯訴由高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之審查）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查本件證人即被害人劉嘉雯於司法警察調查中，就被告有無強盜取財部分所為之陳述，與其嗣後於本院審理中，就同一事實所為之陳述，內容大致相符，則證人於警詢中之陳述，顯無「被告以外之人於司法警察調查中之陳述與審判中之陳述不符」之情形，自無刑事訴訟法第15
9條之2規定之適用，應認證人劉嘉雯於司法警察調查中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。查證人劉嘉雯於偵訊中，接受檢察官以證人身分訊問作證前，均經檢察官告以證人具結義務及偽證處罰之規定，並命其朗讀結文後具結，已擔保其證詞之真實性，而上開證人嗣後在本院審理以證人身分接受詰問時，均未曾表示其於偵查中之陳述，有受不法取供或有非出於其等自由意志之陳述情形，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無「顯有不可信」之情形，且證人劉嘉雯嗣後於本院審理中，復有到庭接受詰問，亦已充分保障被告之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人劉嘉雯於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。
三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上開證據外，下列所引用之供述及非供述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於上開證據之證據能力均未加爭執，嗣於本院審理程序，調查上開證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明供述證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，非供述證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開證據之證明力非明顯過低，衡酌上述各證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、前開犯罪事實業據上訴人即被告林子庭於偵查、原審、本院審理中大致坦承不諱，核與告訴人於偵訊、本院中所證稱：
「我本來在睡覺，聽到開門聲就起來，有1名男子進來開始東張西望，看有什麼東西可以拿，我從床上爬起來時，該男子就拿膠帶綁住我的手，之後他拿起我皮包翻看有無錢，他看到有錢和金融卡後，就叫我將手套含在口中，他並拿出塗牆壁的刮刀抵我脖子，我就用腳踢他，後來他就問我金融卡密碼，我跟他說裡面沒有錢，他還是要我說出密碼。我當時一直吐（手套）出來，他當時還跟我說我越掙扎，他會做出什麼事他也不知道。手部被膠帶綑綁的地方和脖子被抵住的地方有輕微的受傷。歹徒跟我說他的女友之前是住在該處，所以他才有鑰匙，被用刀抵往脖子時感到非常害怕。歹徒用刀抵住我脖子時，我覺得他手在抖，他有點緊張。我告訴歹徒金融卡密碼，是因為害怕若不說會發生危險，而且當時我認為帳戶內沒有錢，告訴他密碼也沒關係。」、「下午3點許，我在睡覺聽到開門聲醒來，不認識的人進來，我問找誰，他講一個名字，我說我不是你要找的人，請他快點出去。
他從口袋拿出膠帶，我當時可以抵抗，不敢抵抗，綁了以後他開始找錢包，有找到，他就拿錢和提款卡。他拿他的手套塞我嘴巴，我吐掉，他在那邊跟我講話，我吐掉、掙扎，他拿鏟子抵住我頸部要問我提款卡號碼，我本不告訴他，告訴他之後他把膠帶用開，就走了。被搶總共500元，其中現金
300元，提款卡被提200元。」之情節大致相符（偵卷第66-68頁、本院卷第66-76頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第16-24頁）、告訴人出具之贓物認領保管單（偵卷第26頁）、「源華五金賣場」監視錄影翻拍相片（偵卷第27-30頁）、告訴人前開租屋處大樓之監視錄影翻拍相片（偵卷第31-33頁）、告訴人高雄市立大同醫院診斷證明書（偵卷第40頁）、告訴人上開正言郵局帳戶交易明細（原審
2卷第11頁）在卷可稽，及鐵鏟1把扣案足憑，則被告前開自白與事實相符，堪以採信。
二、按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院30年度上字第3023號判例意旨參照）。本件被告以膠帶綑綁告訴人雙手乃直接對其身體施以暴力，屬強暴行為，又以鐵鏟抵住劉嘉雯頸部，致其恐懼遭受更大之危害，更加不敢抵抗，屬於脅迫行為亦明。而劉嘉雯既遭被告以膠帶綑綁雙手及持鐵鏟抵住頸部，被告之行為客觀上已足使劉嘉雯心生畏懼而喪失意思自由，而難以對被告強取其財物之行為產生有效之抗拒，被告上開行為，足以壓制告訴人之抗拒，而達強盜罪所稱「不能抗拒」之程度甚明。從而，本件事證明確，被告前開犯行，足堪認定。
三、論罪科刑部分
（一）被告行為後，刑法第321條第1項於100年1月26日修正公布，並於同年月28日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」。經比較新舊法之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜適用範圍之修正，是修正後刑法第321條第1項之規定並未有利於被告，自應適用修正前刑法第321條第1項之規定。
（二）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照）。本件被告持以為前開強取告訴人財物犯行之鐵鏟，其全長為20公分，而前端係屬金屬材質，長11公分，兩側並呈將近直角之形狀等情，業經原審當庭勘驗無訛（原審2卷第35頁），是上開鐵鏟既有相當長度可供施力，且前端又屬質地堅硬之金屬材質，並呈足以刺傷人體之形狀，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，且告訴人亦確因被告持上開鐵鏟抵住其頸部，而受有右頸部側面輕微點狀擦傷之傷害，業如前述，該鐵鏟要屬兇器無疑。從而，被告前揭擅自進入告訴人租屋處之所為，係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪；其前開強取告訴人財物之所為，係犯刑法第330條第1項（犯強盜罪而有第321條第1項第3款之情形）之攜帶兇器強盜罪；被告原係出於竊盜之犯意而攜帶兇器進入告訴人上開租屋處不法拿取他人財物，嗣因屋內有人且清醒，因而升高為強盜之犯意，終致強取財物得手，則其此部分所為，應論以攜帶兇器強盜罪為已足，不另論以攜帶兇器竊盜罪。被告上開侵入住宅犯行，起訴書之犯罪事實欄雖有記載，然於所犯法條欄內漏未論列，應予補充。又被告為前開強取告訴人財物犯行時，係持鑰匙，開啟房門入內強盜，既未毀壞，亦非踰越，顯與毀越門扇、牆垣或其他安全設備之情形不侔（最高法院著有22年上字第454號判例、63年臺上字第50號判例可參）。公訴意旨認被告前開加重強盜犯行，除有刑法第321條第1項第3款之情形外，另有同條項第2款之情形，尚有未合。
（三）按行為人犯強盜罪時，於實施強暴行為之過程中，例如因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，此時自不另論傷害罪。惟因強盜罪並非以傷人為當然之手段，是若行為人另具有傷害故意，且發生傷害結果，自應成立傷害罪名，若經合法告訴，並應負傷害罪責（最高法院86年度台上字第3835號判決意旨參照）。本件被告為前開攜帶兇器強盜犯行時，雖造成告訴人受有前揭傷害，並據告訴人提出傷害告訴，然因告訴人所受之傷害，係被告施強暴行為過程中造成之結果，並非其另有傷害告訴人之行為所致，是尚難認被告對於告訴人所受前揭傷害，另具有傷害之故意，依據前開說明，自不另論以傷害罪。公訴意旨認被告此部分所為，應另論以傷害罪，再與其所犯之攜帶兇器強盜罪，依想像競合犯之規定，從一重以攜帶兇器強盜罪處斷乙節，容有未合，附此敘明。
（四）被告侵入告訴人住宅強取告訴人財物而犯之上開侵入住宅及攜帶兇器強盜2罪間，係基於單一犯罪決意，為達成其不法取得他人財物所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之攜帶兇器強盜罪處斷。至於95年7月1日刑法修正公布施行而刪除刑法第55條關於牽連犯之規定前，實務上就類似上開情形，雖多以牽連犯處斷，未論以想像競合犯，然關於同一行為人之數犯罪行為應如何處斷，本應視法律之明文規定及法理之妥適與否，針對個案狀況不同而為衡酌適用。就本案情形而言，若於牽連犯規定尚存在之情形，因侵入住宅罪與攜帶兇器強盜罪之著手時點不同，於社會事實之概念上，得將之區分成2行為，而該2行為間，又存有方法目的之牽連關係，符合牽連犯之概念，自宜論以牽連犯；惟於牽連犯規定遭刪除之情形下，被告上開基於單一犯罪決意、為達成單一不法目的所為之各個舉動，仍係予以綜合為單一評價，會較將之個別評價而論以數罪為合理，以避免對行為人之犯罪行為過份評價、處罰，而有違刑罰之謙抑原則，是在刑法修正後，關於想像競合犯之「一行為」之概念，宜配合法律之修正而為適當之變更、擴張，又此等法律見解上之變更，係因應法律修正所致，尚不生見解先後矛盾，而謂於論理上有相互捍格之情。至侵入住宅罪與攜帶兇器強盜罪之著手時點雖仍有不同，然此僅係用以判認行為人是否已著手各該犯行，與行為人為各該犯行後，該等犯行間於法律上應如何論處，係屬2事，故尚難以上開2罪之著手時點不同，即謂其非屬於法律概念之一行為，併予敘明。
（五）扣案鐵鏟1把，係被告所有，供其為前開攜帶兇器強盜犯行使用之物，業經被告供陳在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至被告於前開強盜過程中所使用之膠帶、手套、口罩等物品，並未扣案，且依被告於原審審理中所述，業經其予以丟棄（原審2卷第40頁），再衡以上開物品乃一般日常生活中所可輕易購得之物品，且價值甚為有限，並無非予沒收不可之實益，是為避免日後執行困難，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
（六）原審認被告上開犯罪事證明確，並依刑法第306條第1項、第330條第1項、第55條、第38條第1項第2款論科，並審酌被告年輕力壯，四肢健全，竟不思憑恃己力循正當途徑賺取生活花費，而侵入告訴人住宅強盜財物，致使告訴人受有傷害，所為非但侵害他人財產權，並嚴重影響他人居住安寧，造成一般民眾生活安全感喪失殆盡，危害社會治安，自應受有相當之刑事非難，然念其犯後坦承犯行，態度尚佳，已見悔意，復參以告訴人因本案所受之財物損失非高及其所受傷害程度尚非嚴重，被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑8年，又說明扣案之鐵鏟1支，係被告購得供其犯攜帶兇器強盜罪所用，依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收。未扣案而供被告犯罪之膠帶等物，既經被告陳稱業經丟棄，衡情應已滅失，尚無從為沒收之諭知。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴指摘原審量刑過重云云，惟按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，規定處7年以上之有期徒刑。原審就被告所犯攜帶兇器強盜罪，處以有期徒刑8年，已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，原判決之量刑並未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告上訴為無理由，應予駁回。
（七）被告於上訴後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，惟原審判決時係在上開法條修正施行之前，而經比較修正前、後之結果，修正前規定較有利於被告，原審雖未及比較新舊法，然對原審判決適用法律之結果並不生影響，毋庸為之撤銷原判決，併此敘明。
（八）被告所犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，未據被告上訴，已據原審判決確定併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國100年4月12日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月12日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第306條第1項無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
修正前刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。