裁判字號：最高法院97年台上字第2031號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二○三一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年二月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第二四六八號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十六年度偵字第二一七號、第二三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決附表（下稱附表）編號三之物，非屬上訴人所有之物，上訴人原本放置乾燥剪碎大麻之物，係一「長方形之紅色塑膠盆」，而非包裝袋，當時長方形紅色塑膠盆中除放置有乾燥剪碎之大麻外，尚放置有附表編號十之剪刀及上訴人施用大麻所用之煙斗等物，可見附表編號三之包裝袋非屬上訴人於搜索當時用以包覆乾燥剪碎大麻而被查扣之物，原判決逕予宣告沒收，於法未合。㈡、上訴人購買自動捲煙器之行為，或可認即為製造第二級毒品大麻之著手或預備行為，則本件究應適用毒品危害防制條例第四條第二項製造第二級毒品罪之既遂或未遂，或同條例第十二條第二項之罪，實有商榷之餘地。原判決既認上訴人僅將大麻樹苗之花、葉等採收、陰乾後再予以剪碎，並未以紙張或其他容器分裝成製品，尚無構成製造第二級毒品，卻又謂上訴人所辯僅是「意圖供自己吸食之用」而種植大麻，並無「意圖供製造毒品之用」而栽種大麻等語為不足採，自有理由矛盾之違法。㈢、原審於審判期日，審判長訊問完畢後，並未給上訴人最後陳述之機會。上訴人在原審以長年受糖尿病、胃及十二指腸潰瘍、胰臟炎、腎功能不全、高血壓及併發偏頭痛、心臟病等惡疾所苦，為控制治療並舒緩病情而栽種大麻等情，請求依刑法第五十九條規定酌減其刑。原審未經咨詢醫療專業意見，逕認上訴人所患疾病非現代醫療無法治療之病，並以上訴人未能提出證據證明所患疾病之正統醫療途徑已窮，而不予酌減其刑，實非適法。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有意圖以購入捲煙器將大麻煙草捲成香煙之方式，加工製造大麻，而栽種大麻之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑（處有期徒刑五年六月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：上訴人在第一審及原審對扣案如附表編號三所示之包覆乾燥剪碎大麻之外包裝一只，非唯均未陳稱非屬其個人所有（見一審卷第二五頁、原審卷第七一至七五頁），復於原審準備程序時供稱「第一審判決書所記載之事實均不爭執（按第一審判決之事實欄記載在上訴人住處扣得乾燥剪碎之大麻一袋，主文並諭知扣案之包覆乾燥剪碎大麻用之外包裝袋一只沒收）」（見原審卷第四五頁），則原審據以認定在上訴人住處查扣如附表編號三所示包覆乾燥剪碎大麻之外包裝一只為上訴人所有供栽種大麻所用之物，而宣告沒收，即無適用法則不當之違法。上訴人於上訴第三審之法律審時，始改稱該包裝袋非屬其所有，核屬事實之爭執，自非可據為上訴第三審之適法理由。又刑事法上所謂意圖，係主觀違法之犯罪構成要件，茍基於特定目的而從事特定之行為者，即可成立該特定之罪，不以其意圖之實現為完成犯罪之必要條件。上訴人栽種大麻時，茍有將大麻以捲煙器加工製造成香煙方式毒品之意圖，而栽種大麻，縱其匯款購買之捲煙器尚未交貨，即為警查獲，其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之罪仍已成立。上訴人在原審供稱：「我承認意圖供製造毒品而栽種大麻」（見原審卷第四四頁），則原審綜核上訴人之陳述，扣案附表所示之物及其餘卷證資料，據以認定上訴人係意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，認事用法即無違誤，且與其就上訴人所為尚非「製造第二級毒品」之論述，亦無理由相互矛盾之可言。上訴意旨，徒以其或係製造第二級毒品未遂云云，指摘原判決適用法則為有違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至犯罪所得多寡或行為人身體有無傷疾，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。原判決為刑罰之量定時，已敘明上訴人「種植之大麻植株數量達三百三十四株之多，扣得之大麻種子數量亦甚多，其犯罪情節非輕，客觀上難以引起一般人之同情而達顯可憫恕之程度，自無依刑法第五十九條規定酌減其刑可言」（見原判決第五頁第十九至二二行），要難遽指為違法。再者，原審於審判期日踐行辯論程序並經論告、辯護之攻防陳述及各就科刑之範圍表示意見後，審判長訊問上訴人：「有無最後陳述？」上訴人則陳稱：「無」（見原審卷第七九頁），並無上訴意旨指稱原審在辯論終結前未予其最後陳述機會之違法情形。上訴意旨，係任憑己意漫為指摘，難認是合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年五月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月二十日
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