臺灣高等法院98年度上易字第2751號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2751號刑事判決

裁判日期：民國98年12月15日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2751號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人即檢察官因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院
98年度易字第87號，中華民國98年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵緝字第564號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反山坡地保育利用條例、廢棄物清理法等案件，分別經本院判處有期徒刑7月、1年，嗣並經本院於民國
91年9月30日以91年度聲字第1227號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，嗣於92年7月11日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，保護管束至92年7月25日期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論（於本案應構成累犯）。
二、乙○○猶不知悔改，其係丙○○所經營三葉營造有限公司（址設：台北縣○○鎮○○路○○○號）之下游包商，於94年6月間，丙○○因標得基隆河瑞芳區段楓瀨堤防工程，需取得
6萬立方米（市價約新台幣560萬元）之廢土證明書以供棄置廢土，乙○○向丙○○表示可代為尋覓合法棄土場，作為該公司工地所挖掘之廢土棄置場所，丙○○遂先行委請乙○○交付360萬元予位於台北市○○路○段底「希望城堡土石方資源處理場（下稱希望城堡處理場）」，作為購買4萬米棄土證明書之代價，丙○○復於同年7、8月間，在三葉營造有限公司簽發付款人為彰化商業銀行瑞芳分行、發票人為三葉營造有限公司、支票號碼為CL0000000號、發票日為95年1月30日、票額為140萬元之支票及付款人為彰化商業銀行瑞芳分行、發票人為三葉營造有限公司、支票號碼為CL0000000號、發票日為94年12月30日、票額為160萬元支票2紙予乙○○，作為購買希望城堡處理場2萬米棄土證明書之代價，乙○○於取得上開支票後，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，並未交付希望城堡處理場，而予侵占入己，而於94年12月下旬持前揭140萬元之支票，至位於台北市○○區○○街○○號1樓甲○○住處，佯稱需現金週轉，致甲○○陷於錯誤，向甲○○借得120餘萬元之款項後供己花用，再持前揭160萬元之支票，向丁○○佯稱欲給付司機費用需現款為由，致丁○○陷於錯誤而應允之，如數借予乙○○160萬元，嗣屆期經甲○○、丁○○提示時均遭退票未獲付款，向其追索，遍尋無著亦避不見面，甲○○、丁○○始知受騙。
三、案經被害人丙○○、甲○○訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同條第2項亦有明定。本案據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟檢察官、被告就該等證據，於本院審理程序時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，而本院審酌並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、前揭關於如何侵占丙○○簽發三葉營造有限公司票額分別為
140、160萬元之支票2紙之犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院均坦承不諱，核與證人即告訴人丙○○、甲○○於偵訊、原審審理時之證言，告訴代理人 陳英鳳 、證人葉真妮、 凌台然 、 游秋娟 於偵訊時、證人丁○○、 劉錦祥 於偵訊、本院審理時之證言，證人 鄭宇均 、 雷震寰 、 雷震宇 、楊月好於本院審理時之證言相符，並有卷附支票影本、彰化商銀支票存款交易明細查詢、彰化商業銀行瑞芳分行97年3月28日、97年8月13日函暨附件、台北市希望城堡土石方資料處理場收容承諾證明書、基隆河瑞芳區段楓瀨堤防工程剩餘土方處理照片、營建工程剩餘土石方處理紀錄表、和解書、臺灣票據交換所97年8月4日、97年8月22日函暨附件、永豐商業銀行汐止分行97年8月5日、97年8月13日函、台灣板橋地方法院板橋簡易庭調解筆錄、民事支付命令聲請狀、華南商業銀行基隆分行98年8月17日函、彰化銀行瑞芳分行98年8月18日函暨附件、和解書、安泰商業銀行代收票據憑摺、97年度偵續一字第5號陳報狀、支票存根、計算利息計算紙等在卷可稽，足徵被告自白核與事實相符，是被告侵占犯行足堪認定，其事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠刑法於民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下
稱新法；修正前刑法下稱舊法），新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案之新舊法比較詳如附表所示。
㈡核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告有事
實欄一、所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，
5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、公訴意旨另謂：被告乙○○於侵占取得上開票額分別為140、160萬元之2紙支票後，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，並未交付希望城堡處理場，而予侵占入己，而於94年12月下旬持前揭140萬元之支票，至位於台北市○○區○○街○○號1樓甲○○住處，佯稱需現金週轉，致甲○○陷於錯誤，向甲○○借得120餘萬元之款項後供己花用，再持前揭160萬元之支票，向丁○○佯稱欲給付司機費用需現款為由，致丁○○陷於錯誤而應允之，如數借予乙○○160萬元，嗣屆期經甲○○、丁○○提示時均遭退票未獲付款，向其追索，遍尋無著亦避不見面，甲○○、丁○○始知受騙，因認被告乙○○另涉有刑法第339條第1項詐欺罪嫌。惟查：按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。（最高法院46年度台上字第260號判例意旨旨照）經查，被告固坦承有持前揭支票分向甲○○、丁○○調現屬實，惟堅決否認有何詐欺之犯意，並辯稱：向「土尾場」購買棄土證明須要使用現金，然丙○○只交給其支票，其本身已先行墊借部分現金，不足部分只好持票向甲○○、丁○○調現，其後來因其他業務周轉不靈，方無法兌現支票，絕無故意詐欺取財之情事等語。經查檢察官並未舉證說明，被告持票向甲○○、丁○○調現時主觀上即存有詐欺之犯意，殊不得以嗣後無力兌現支票，遽謂被告於借款之初即有為自己不法所有之詐欺意圖。至被告侵占其持有中之告訴人丙○○所交付之支票，固應承擔侵占罪責，然不得執此推論其嗣後持票向甲○○、丁○○調現時亦有意圖為自己不法所有之犯意。此外，檢察官復未能舉證證明被告確有詐欺之犯意及行為，「罪疑惟輕，有利歸被告」原則，就此部分公訴事實自應對被告無罪之諭知。
四、原審經詳細調查及審理後，本於以上相同之認定，就被告被訴侵占部分，認定犯罪成立，引用刑法第2條第1項、第33
5條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條為依據，並審酌被告並無重大不良素行，其利用媒介尋覓合法棄土場之便侵占丙○○簽發之支票，雖不足取，且於偵查中否認犯行，未見悔意，然於該院審理時終能坦然面對錯誤，並與告訴人丙○○達成和解賠償損害，犯後態度尚稱良好等一切情狀，有期徒刑8月；另因本件被告所為上開侵占犯行，係於96年4月24日以前所為，固係犯刑法第335條第
1項之罪，惟未經宣告逾有期徒刑1年6月之刑，即與中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條之規定不符，又被告雖因本案於97年7月21日經臺灣基隆地方法院檢察署檢察長發布通緝，於97年12月1日為警緝獲，此有上開檢察署通緝書及內政部警政署航空警察局台北分局通緝案件移送書在卷供參，然因被告係於上開減刑條例施行後始遭通緝，即與該減刑條例第5條之規定不符，是不受該條不予減刑之限制，復另無該減刑條例所定不予減刑之事項，故應依前開減刑條例第
2條第1項第3款之規定予以減刑，並依據法院辦理96年減刑案件應行注意事項第16項之規定，依原定標準諭知易科罰金之折算標準。另就被告被訴詐欺部分，為無罪之諭知。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱允恰，應予維持。
五、檢察官上訴意旨指稱原審關於被告被訴詐欺部分，縱認不應成立犯罪，因與經認定有罪之侵占部分具有裁判上一罪之關係，依法應不另為無罪之諭知，原審不察，竟於主文中獨立諭知無罪，應有違誤云云。惟查：觀諸起訴書證據並所犯法條欄二明確記載「核被告所為，係犯刑法第335條侵占、同法第339條詐欺取財罪嫌。被告所犯上開3次犯行，犯意個別，行為互殊，請依數罪併罰規定論處」云云。且查被告上開侵占犯行成立之時間在於94年7、8月間或其後某不明時間；而被訴詐欺罪嫌之時間，分別在於94年12月下旬；所犯侵占與被訴詐欺罪嫌之時間不同，行為互異，難認具有裁判上一罪之關係。綜上，原審就無法經證明之被訴詐欺罪嫌部分，為無罪之諭知，於法並無違誤。從而，本件上訴意旨上開所稱，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國98年12月15日
刑事第九庭審判長法官周盈文
法官何信慶法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張郁琳中華民國98年12月15日附錄：本案論罪科刑法條全文國刑法第335條Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬───────────┬──────┬─────────┐│編號│新法規定│舊法規定│個別比較結果│理由及根據│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│一│第335條第1項│第335條第1項│刑法第335條│1.新法第33條第5款│││意圖為自己或第三人不法│意圖為自己或第三人不法│第1項（條文│規定罰金刑為新臺│││之所有，而侵占自己持有│之所有，而侵占自己持有│本身未作修正│幣1,000元以上，│││他人之物者，處5年以下│他人之物者，處5年以下│）│以百元計算之，新│││有期徒刑、拘役或科或併│有期徒刑、拘役或科或併││法施行後，應依新│││科1千元以下罰金。│科1千元以下罰金。││法第2條第1項之││││││規定，適用最有利│││第33條第5款│第33條第5款│舊法第33條第│於行為人之法律。│││罰金：新臺幣1,000元以│罰金：1元以上。│5款│2.刑法第335條第1│││上，以百元計算之。│││項之罰金刑，依舊││││││法之規定，為銀元│││刑法施行法第1條之1│罰金罰鍰提高標準條例第│罰金罰鍰提高│10,000元即新臺幣│││中華民國94年1月7日刑│1條│標準條例第1│30,000元以下罰金│││法修正施行後，刑法分則│依法律應處罰金、罰鍰者│條前段│，而依新法之規定│││編所定罰金之貨幣單位為│，就其原定數額得提高為││，上開法條之罰金│││新臺幣。94年1月7日刑│二倍至十倍。但法律依一││貨幣單位為新臺幣│││法修正時，刑法分則編未│定比率規定罰金或罰鍰之││，且因非屬72年6│││修正之條文定有罰金者，│數額或倍數者，依其規定││月26日至94年1月7│││自94年1月7日刑法修正│。││日新增或修正之條│││施行後，就其所定數額提│││文，罰金數額提高│││高為三十倍。但72年6月│現行法規所定貨幣單位折│現行法規所定│為三十倍，故新法│││26日至94年1月7日新增│算新臺幣條例第2條│貨幣單位折算│之罰金刑為新臺幣│││或修正之條文，就其所定│現行法規所定金額之貨幣│新臺幣條例第│30,000元，二者之│││數額提高為三倍。│單位為圓、銀元或元者，│2條│最高罰金數額相同││││以新臺幣元之三倍折算之││，但最低數額則以││││。││舊法對被告較為有││││││利，亦即新法並無││││││較有利被告之情形││││││，依刑法第2條第1││││││項之規定，應適用││││││行為時之舊法。││││││3.最高法院95年度第││││││八次刑事庭會議決││││││議㈠⒈參照。│││││││├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│二│第41條第1項│第41條第1項│舊法第41條第│1.被告於犯罪時之易│││犯最重本刑為5年以下有│犯最重本刑為5年以下有│1項前段│科罰金折算標準為│││期徒刑以下之刑之罪，而│期徒刑以下之刑之罪，而││舊法第41條第1項│││受6個月以下有期徒刑或│受6個月以下有期徒刑或││前段，依修正前罰│││拘役之宣告者，得以新臺│拘役之宣告，因身體、教││金罰鍰提高標準條│││幣1,000元、2,000元或│育、職業或家庭之關係或││例第2條（現已修│││3,000元折算一日，易科│其他正當事由，執行顯有││正刪除）之規定，│││罰金。但確因不執行所宣│困難者，得以1元以上3││就其原定數額提高│││告之刑，難收矯正之效，│元以下折算一日，易科罰││為100倍折算一日│││或難以維持法秩序者，不│金。但確因不執行所宣告││，則本件被告行為│││在此限。│之刑，難收矯正之效，或││時之易科罰金折算││││難以維持法秩序者，不在││標準，應以銀元││││此限。││300元折算一日，││││││經折算為新臺幣後││││罰金罰鍰提高標準條例第│修正前罰金罰│，應以新臺幣900││││2條（現已修正刪除）│鍰提高標準條│元折算為一日。比││││依刑法第41條易科罰金或│例第2條│較修正前後之易科││││第42條第2項易服勞役者││罰金折算標準，新││││，均就其原定數額提高為││法並未較有利於被││││一百倍折算一日；法律所││告，依刑法第2條││││定罰金數額未依本條例提││第1項之規定，應││││高倍數，或其處罰法條無││適用舊法第41條第││││罰金刑之規定者，亦同。││1項前段規定、修││││││正前罰金罰鍰提高││││││標準條例第2條等││││││規定，定其折算標││││││準。││││││2.最高法院95年度第││││││八次刑事庭會議決││││││議㈡參照。│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│三│第47條第1項│第47條│無須比較│1.舊法有關累犯之成│││受徒刑之執行完畢，或一│受有期徒刑之執行完畢，││立，不以再犯之罪│││部之執行而赦免後，5年│或受無期徒刑或有期徒刑││係故意犯罪為限，│││以內故意再犯有期徒刑以│一部之執行而赦免後，5││然新法則以再犯故│││上之罪者，為累犯，加重│年以內再犯有期徒刑以上││意犯為成立累犯之│││本刑至二分之一。│之罪者，為累犯，加重本││要件。換言之，若││││刑至二分之一。││被告再犯者係故意││││││犯罪，則修正前、││││││後之規定，均成立││││││累犯。此部分之新││││││舊法規定並無二致││││││，因無刑罰法律之││││││變更，無須為新舊││││││法之比較。││││││2.最高法院95年度第││││││八次刑事庭會議決││││││議之反面解釋。│└──┴───────────┴───────────┴──────┴─────────┘