裁判字號：最高法院104年台非字第13號刑事判決
裁判日期：民國104年01月15日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊慶明 上列上訴人因被告公共危險案件，對於 台灣 台北地方法院中華民國一０三年九月一日第一審確定判決（一０三年度審交易字第五七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵字第一二０六七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊慶明吐氣所含酒精濃度達每公升零點貳伍毫克以上，而駕駛動力交通工具，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一百八十一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查原判決係以被告前因酒後駕車之公共危險案件，經台灣台北地方法院以一０二年度交簡字第二七一０號判處有期徒刑五月確定，並於一０三年三月二十四日因徒刑易服社會勞動完畢，復於一０三年六月二日下午七時許，飲用酒精飲料若干後，已達不能安全駕駛動力交通工具之狀態，仍於同年月三日上午六時二十分許，駕駛動力交通工具，因認被告五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。惟查，上開一０二年度交簡字第二七一０號案件就有期徒刑五月之執行，係以易服社會勞動之方式執行，亦即履行社會勞動時數：九百十八小時，社會勞動履行期間十月，自一０三年五月一日至一０四年二月二十八日，且一０三年三月二十四日係准許易服社會勞動之日期，並非徒刑易服社會勞動執行完畢之日期，此有全國刑案資料查註表在卷可稽。是被告於一０三年六月三日再犯本件酒後駕車之公共危險罪時，其上開一０二年度交簡字第二七一０號案件尚未執行完畢，原判決認已執行完畢而依累犯論科並加重其刑，自屬適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。經查，本件被告楊慶明前因犯酒後駕車之公共危險案件，經台灣台北地方法院以一０二年度交簡字第二七一０號判處有期徒刑五月確定（下稱前案），就前案徒刑係以易服社會勞動之方式執行，社會勞動履行期間自民國一０三年五月一日至一０四年二月二十八日止，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣台北地方法院檢察署一０三年度執字第一四０三號執行卷宗可稽。揆之上開說明，被告前案所處有期徒刑五月易服社會勞動，須至一０四年二月二十八日始能認為執行完畢，從而其於一０三年六月三日上午六時二十分許至同日七時十三分許遭警查獲時止，再犯本件不能安全駕駛動力交通工具罪時，其前案所處之有期徒刑五月易服社會勞動尚未執行完畢，即不構成累犯。原確定判決以被告所犯前案，已於一０三年三月二十四日因徒刑易服社會勞動完畢，而論以累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，依上說明，仍有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國一○四年一月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官王復生法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月二十六日
Ｅ附錄論罪科刑法條刑法第一百八十五條之三條第一項第一款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。