裁判字號：最高法院104年台非字第12號刑事判決
裁判日期：民國104年01月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃千誠 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○二年十二月二十五日第一審確定簡易判決（一○二年度簡字第一七八二號；聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度毒偵字第二○二三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃千誠施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查，倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：本件被告黃千誠前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）分別以一○一年度簡字第三一六號判決判處有期徒刑三月、以一○一年度簡字第六九四號判決判處有期徒刑四月確定，嗣經該法院以一○一年度聲字第一四八四號裁定定應執行刑為有期徒刑六月確定。另因施用毒品案件，復經該法院以一○一年度簡字第一○一七號判決判處有期徒刑三月確定，上開各罪接續執行，形式上雖於民國一○二年四月八日縮刑期滿執行完畢，惟被告另犯販賣第三級毒品案件，經屏東地院以九十九年度訴字第一三三二號判決判處有期徒刑五年六月，並經最高法院於一○二年十一月十四日以一○二年度台上字第四六四一號判決駁回上訴確定，因上開四案合於數罪併罰合併定執行刑之規定，再經台灣高等法院以一○三年度聲字第四○九號裁定定應執行刑為有期徒刑五年十月，於一○三年四月九日確定，扣除前開形式上已執行之有期徒刑後，被告須至一○七年九月一日始執行完畢，此有上揭判決書、裁定、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、檢察官執行指揮書等在卷可稽，則被告於一○二年七月二十九日八時十分許為警採尿時起往前回溯一二○小時內之某時，犯本件施用第二級毒品罪時，其前犯之施用毒品罪不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查本件被告黃千誠前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院分別以一○一年度簡字第三一六號判決判處有期徒刑三月、一○一年度簡字第六九四號判決判處有期徒刑四月確定，嗣經該法院以一○一年度聲字第一四八四號裁定定應執行刑為有期徒刑六月確定。另因施用毒品案件，復經該法院以一○一年度簡字第一○一七號判決判處有期徒刑三月確定，上開三罪接續執行，形式上雖於一○二年四月八日執行完畢，惟被告另犯販賣第三級毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十九年度訴字第一三三二號判決判處有期徒刑五年六月，並經台灣高等法院高雄分院以一○一年度上訴字第八五九四號判決上訴駁回、本院以一○二年度台上字第四六四一號判決上訴駁回確定，因上開四案合於數罪併罰合併定執行刑之規定，再經台灣高等法院高雄分院以一○三年度聲字第四○九號裁定定應執行刑為有期徒刑五年十月確定，扣除前開形式上已執行之有期徒刑後，被告須至一○七年九月一日始執行完畢，此有上揭判決、裁定、執行案件資料表、矯正簡表等在卷可稽，則被告於一○二年七月二十九日八時十分許為警採尿時起往前回溯一二○小時內之某時，犯本件施用第二級毒品罪時，係在上開四罪所定應執行刑執行完畢以前，自不能論以累犯。乃原判決對被告論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○四年一月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官周政達法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月十六日
Ｅ附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。