裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2902號刑事判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2902號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人張賜龍律師
楊林澂律師被告乙○○義務辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第15241號），本院判決如下：
主文戊○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之MDMA壹拾參包（驗後淨重合計為肆佰肆拾陸點陸柒參公克）、大麻貳包（驗後淨重合計參點伍陸公克），均沒收銷燬之；扣案裝盛上開毒品之空包裝袋壹拾伍個、裝盛毒品之鐵盒貳個、帳冊貳本、門號0000000000、0000000000號行動電話各壹支（含門號
SIM卡各壹張），均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬玖仟元，應與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑 陸年 ；扣案之愷他命壹拾包（驗後淨重合計肆拾玖點捌柒伍公克）、裝盛上開毒品之空包裝袋壹拾個、裝盛毒品之鐵盒貳個、帳冊貳本、門號0000000000號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張），均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣柒仟貳佰元，其中肆仟元部分應與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之，其餘參仟貳佰元部分沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹拾參年，扣案之MDMA壹拾參包（驗後淨重合計為肆百肆拾陸點陸柒參公克）、大麻貳包（驗後淨重合計參點伍陸公克），均沒收銷燬之；扣案愷他命壹拾包（驗後淨重合計肆拾玖點捌柒伍公克）、裝盛上開毒品之空包裝袋貳拾伍個、裝盛毒品之鐵盒貳個、帳冊貳本、門號0000000000、0000000000號行動電話各壹支（含門號SIM卡各壹張），均沒收之；未扣案之販賣第二、三級毒品所得財物新臺幣貳萬陸仟貳佰元，其中貳萬參仟元部分應與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之，其餘參仟貳佰元部分沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；扣案之MDMA壹拾參包（驗後淨重合計為肆佰肆拾陸點陸柒參公克）、大麻貳包（驗後淨重合計參點伍陸公克），均沒收銷燬之；扣案裝盛上開毒品之空包裝袋壹拾伍個、裝盛毒品之鐵盒貳個、帳冊貳本、門號0000000000、0000000000號行動電話各壹支（含門號SIM卡各壹張），均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬玖仟元，應與戊○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○○之財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年；扣案之愷他命壹拾包（驗後淨重合計肆拾玖點捌柒伍公克）、裝盛上開毒品之空包裝袋壹拾個、裝盛毒品之鐵盒貳個、帳冊貳本、門號0000000000號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張），均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆仟元，應與戊○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○○之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑陸年陸月，扣案之MDMA壹拾參包（驗後淨重合計為肆佰肆拾陸點陸柒參公克）、大麻貳包（驗後淨重合計參點伍陸公克），均沒收銷燬之；扣案之愷他命壹拾包（驗後淨重合計肆拾玖點捌柒伍公克）、裝盛上開毒品之空包裝袋貳拾伍個、裝盛毒品之鐵盒貳個、帳冊貳本、門號0000000000、0000000000號行動電話各壹支（含門號SIM卡各壹張），均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳萬參仟元，應與戊○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○○之財產連帶抵償之。
事實
一、戊○○前於民國94年間因持有第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第301號判決判處有期徒刑3月確定，並於95年4月19日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其明知大麻、MDMA、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利而基於販賣大麻、MDMA、愷他命之犯意，先於96年2月、3月間某日，在高雄市○○路與武廟路口附近、高雄市○○區○○○路處之某「PUB」內，向真實姓名不詳綽號「 蔣仔 」及另一姓名不詳之成年男子，以新臺幣（下同）9,000元之價格販入10公克之第二級毒品大麻、以75,000元之價格販入100公克之第三級毒品愷他命，另於96年5月中旬某日，在臺北市○○路與及樂業街某處，向真實姓名不詳綽號「 小謝 」之成年男子，以每1顆200元之價格販入不詳數量之第二級毒品MDMA後，乃以其所有門號0000000000之行動電話為聯絡工具，於以附表編號1、2所示之時間、地點，以每次1,600元之價格，販賣第三級毒品愷他命予丙○○2次，每次數量各2包（每包1公克）。戊○○又承同一販賣第二級毒品、第三級毒品以營利之犯意，夥同與其有販賣第二級毒品、第三級毒品以營利之犯意聯絡之乙○○，以上開門號之行動電話為聯絡工具，由戊○○或乙○○其中1人接洽交易毒品之細節後，推由乙○○單獨或由戊○○、乙○○一同前往約定交付地點，以附表編號3至5所示之價格，共同販賣如附表編號3至5所示數量之第三級毒品愷他命、第二級毒品大麻、MDMA予真實姓名不詳之綽號「 小明 」、「阿答」、「俊雄」之成年男子各1次。嗣於96年5月26日20時許，戊○○復承同一販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話與「小謝」聯絡購買第二級毒品MDMA事宜後，於96年5月28日4時50分許，由戊○○駕駛車牌號碼0000-00之自用小客車搭載乙○○，前往綽號「小謝」男子之上開住處，以18萬元向「小謝」販入第二級毒品MDMA11包後，旋啟程返回高雄。途中戊○○接獲真實姓名不詳綽號「 志中 」之成年男子及丙○○欲購買愷他命之電話，戊○○、乙○○遂共同於附表編號6所示時、地，以2,400元之價格，販賣第三級毒品愷他命予3包（每包1公克）予「志中」； 又渠 等2人返回戊○○位於高雄市○○區○○路○○○號12樓之2之居所樓下時，丙○○已依約於該處等候，戊○○、乙○○乃欲以1,600元之價格，共同販賣第三級毒品愷他命2包（每包1公克）予丙○○，惟尚未交付愷他命之際，即為在現場埋伏之員警當場查獲（即附表編號7所示），並扣得上揭戊○○所有之第二級毒品MDMA11包、第三級毒品愷他命4包、門號0000000000、0000000000之行動電話各1支，又自上開戊○○住所內，扣得戊○○所有之第二級毒品MDMA2包（含上開扣得之MDMA共計13包，驗前淨重446.689公克，驗後淨重
446.673公克）、大麻2包（驗前淨重3.565公克、驗後淨重3.56公克）、第三級毒品愷他命6包（含上開扣得之愷他命共計10包，驗前淨重49.887公克，驗後淨重49.875公克）以及戊○○所有供販賣第二、三級毒品所用之帳冊2本、供裝盛毒品之鐵盒2個，始悉全情。
二、案經海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人丙○○於偵查中具結後之證述，以及證人即共同被告乙○○於偵查中就被告戊○○本件犯行之具結陳述（見偵卷第7頁至第16頁），均無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，證人丙○○、乙○○前開證言自均具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人丙○○於警詢中為陳述（見海岸巡防總局南部地區巡防局96年5月28日高縣機字第0960009717號刑案偵查卷宗《下稱警1卷》第24頁至第36頁、偵卷第59頁至第66頁），以及被告2人於警詢中就另一被告犯行之陳述，其性質雖均屬傳聞證據，查無符合同法第15
9條之1至之4等前4條之情形，惟渠等所為之上開警詢筆錄內容，業經被告2人、辯護人及檢察官於審判程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，且距離案發時間較近，記憶較為清晰，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是渠等於警詢中之證言自具有證據能力。
三、按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者。（二）經政府機關委任有鑑定職務者」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定」，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任高雄醫學大學附設中和紀念醫院為該署轄區司法警察機關調查中案件有關毒品鑑定事項之鑑定機關（臺灣高雄地方法院檢察署92年7月11日雄檢楠文字第0921000185號函參照）。依上開說明，卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年6月11日0000-000號、0000-000號、0000-000號檢驗報告（見警2卷第10頁至第12頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託該院鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第
159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
四、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案被告2人涉犯販賣第二、三級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經行政院海岸巡防署南部地區巡防局向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於96年5月17日核發95年雄檢惟萬聲監字第001996號之通訊監察書，有上開通訊監察書及其監聽譯文各1份附卷可稽（見警
1卷第67頁至第79頁、海岸巡防總局南部地區巡防局96年6月20日高縣機字第0960011229號刑案偵查卷宗《下稱警2卷》第4頁至第9頁、偵卷第48頁至第49頁、第56頁至第57頁、院卷第101頁至第127頁），堪認檢警就被告戊○○所使用之行動電話門號為合法之通訊監察，在通訊監察期間取得被告2人與購毒者通話時之對話錄音，並無違法取證之瑕疵，又被告2人、辯護人及公訴人亦未爭執卷附通訊監察譯文與上開對話錄音有何不符之處，是上開合法監聽所得之對話錄音及其譯文，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告2人於本院審理時坦認不諱，且與渠等2人於警詢就另一被告犯行之陳述以及渠等2人以證人身分於偵查中及本院審理時就另一被告犯行之具結證述相符，並經證人丙○○、證人即查獲員警 龔誌銘 之證述明確，且證人丙○○於96年5月28日為警一併查獲後所採集之尿液，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院先以酵素免疫分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，確呈第三級毒品愷他命陽性反應，有該院96年6月4日編號A0000000
0號濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可憑（見警2卷第15頁）；又扣案之錠劑13包、乾燥植物2包以及粉末10包等物品，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，分別係第二級毒品MDMA（共計13包，驗前淨重446.689公克，驗後淨重446.673公克）、第二級毒品大麻（共計2包，驗前淨重
3.565公克、驗後淨重3.56公克）及第三級毒品愷他命（共計10包，驗前淨重49.887公克，驗後淨重49.875公克），亦有該院96年6月11日0000-000號、0000-000號、0000-000號檢驗報告各1份在卷可憑（見警2卷第10頁至第12頁）；再者，丙○○、「小明」、「阿答」、「俊雄」、「志中」與被告2人聯繫購買毒品之交易情形，亦有被告2人所使用0000000000號行動電話通訊監察譯文乙份在卷可佐；此外，被告2人持有及藏放扣案毒品之情形，復有扣案裝盛毒品之鐵盒2個及現場蒐證照片數張附卷可稽（見警1卷第37頁至第
45頁）。又被告戊○○以每公克900元之價格販入大麻、每顆200元之價格販入MDMA、每公克750元之價格販入愷他命，其與被告乙○○嗣後分別以每公克1,100元、約381元（小數點後4捨5入）、800元之較高價格出售大麻、MDMA、愷他命，均可賺取價差獲利，是被告2人藉此營利之意圖，亦堪認定。綜上事證，足見被告2人出於任意性之自白，確與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。從而，本件事證明確，被告2人犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)按MDMA、大麻、愷他命分別係毒品危害防制條第2條第2項所列管之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣。被告戊○○意圖營利販入MDMA、大麻及愷他命後，再自行單獨或與被告乙○○共同販賣予如附表所示之人，核其2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2人販賣第二級毒品前後持有第二毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次按，所謂販賣毒品，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但販賣罪之成立，應包含販入、賣出及販入後復行賣出三種情形。從而於販入毒品之後至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，無論在販入之後被查獲，或首次賣出之後被查獲，均祇成立一個販賣既遂罪（最高法院96年度台上字第1095號判決意旨參照）。是被告戊○○販入第二、三級毒品後首次賣出之行為，依前揭判決意旨，均僅屬2個舉動之接續實行，均僅成立一個販賣既遂罪。又按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，是行為人倘基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念於客觀上認為符合一個反覆延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所謂「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者均是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照），而毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件所規定之販賣行為，既以意圖營利為要件，其販賣行為在概念上即有反覆實施之特性，且觀諸被告2人共同販賣第二級毒品2次之時間僅相隔1日，地點均在高雄市區，另被告戊○○販賣第三級毒品5次之期間僅有8日（其中被告乙○○與被告戊○○共同販賣第三級毒品3次之期間僅有4日），時間極為密接，除附表編號6所示犯行外，販賣地點均在被告戊○○上揭住處樓下，地點亦屬同一，而附表編號
6所示犯行雖於國道一號臺南永康交流道交付愷他命予「志中」，亦係被告2人一同自臺北返回高雄時順道所為，難認被告2人已另行起意變更或擴大其販賣第三級毒品之區域範圍，是堪認被告2人本件販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，於主觀上均係分別基於單一犯意，而為概括多次之販賣行為，依社會通念，認屬集合犯之包括一罪較為合理適當，是依前揭判決意旨，就被告2人本件販賣第二級毒品、第三級毒品多次犯行（其中附表編號7所示販賣第三級毒品犯行僅屬未遂階段），均應分別論以集合犯之包括一罪。被告2人就附表編號3至7之販賣第二、三級毒品犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。查被告戊○○前於94年間因持有第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第301號判決判處有期徒刑3月確定，並於95年4月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重。又被告乙○○並無前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄1份在卷可參，其所為販賣第二、三級毒品之行為，固戕害他人身心健康，惟考量本件大量販入毒品之情均非由被告乙○○經手處理，而係被告戊○○1人主導，且被告乙○○僅在被告戊○○無暇時，始由其出面代為處理販毒事宜，又被告乙○○並未因此從中獲利，亦為被告戊○○所不否認，是堪認被告乙○○參與犯罪情節輕微，且其與被告戊○○共同販賣毒品數量非多，與一般大盤毒梟販賣毒品之數量重達數百公克或數公斤以上危害社會治安重大之情形，顯然有別，誠屬情輕法重，倘仍對其販賣第二、三級毒品之犯行均科以法定最輕本刑之7年、5年有期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰就其所犯販賣第二、三級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑。
(二)爰審酌被告2人明知毒品戕害身心，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟為圖一己私利而販賣第二、三級毒品，所為均導致毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風，應予非難，惟慮及被告乙○○參與犯罪情節較輕，並念及被告2人均坦承全部犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
(三)扣案之MDMA13包（驗後淨重446.673公克）、大麻2包（驗後淨重3.56公克），係毒品危害防制條例第2條所管制之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。扣案之愷他命10包（驗後淨重49.875公克），為毒品危害防制條例第2條所管制之第三級毒品，且係查獲被告販賣第三級毒品之證物，並非查獲被告施用或單純持有而扣得之毒品，無從依該條例第18條第1項後段之規定予以沒入銷燬，亦非屬該條例第19條規定得予宣告沒收之範圍（按毒品危害防制條條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品沒收之依據），而屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法規定，依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。又上開鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自毋庸宣告沒收，附此敘明。另扣案盛裝上開MDMA、大麻以及愷他命之包裝袋，與毒品並無不可析離之關係（最高法院93年度台上字第5575號判決參照），以及扣案裝盛毒品之鐵盒2個，均係被告戊○○所有供其與被告乙○○本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收（最高法院92年台上字第1275號判決意旨參照）。扣案之手機2支（內含0000000000、0000000000門號
SIM卡各1張，該門號SIM卡於租期屆滿後，依業界慣例無須返還予電信公司，堪認屬門號使用人所有之物）、帳冊2本，均係被告戊○○所有之物，且供被告2人本件販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。又按，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第1781號判決意旨參照）。查被告2人共同販賣第二級毒品MDMA、大麻所得19,000元以及共同販賣第三級毒品所得4,000元（即附表編號3、6部分）均未扣案，參酌前揭判決意旨，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告2人之財產連帶抵償之；至被告戊○○單獨販賣第三級毒品愷他命所得3,200元，並未扣案，僅於被告戊○○主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之現金10萬元，雖為被告戊○○所有，惟被告戊○○供稱該現金係向其胞姐借貸以供繳納貸款（見本院卷第164頁），且無積極證據足以證明與被告2人本件所涉販賣第二、三級毒品犯行有何關聯，故不予宣告沒收。又被告戊○○搭載被告乙○○北上向「小謝」購買MDMA之車號為0000-00自小客車，僅屬被告2人北上之代步工具，尚非屬供犯毒品危害防制條例第4條之罪所使用之交通工具，且非屬被告所有之物，有汽車查詢紀錄表1紙在卷可憑，無從宣告沒收。另扣案之研磨盤2個，係被告戊○○施用毒品犯行所用之物，業據被告乙○○證述明確（見警1卷第36頁），以及扣案之第三級毒品硝甲西泮3包（驗後淨重11.569公克），均與被告
2人本件販賣第二級毒品MDMA、大麻、第三級毒品愷他命犯行無關，自均不予宣告沒收，亦予敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另認被告乙○○於96年5月20日0時許、同年月25日1時許，亦有與被告戊○○共同販賣第三級毒品愷他命予丙○○2次，每次數量各2包（每包1公克），每次價金1,600元之犯行，是認被告乙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、訊據被告乙○○堅詞否認有於上開時、地與被告戊○○共同販賣第三級毒品愷他命予丙○○之犯行，辯稱：伊不認識丙○○，從未幫戊○○接聽過丙○○購毒的電話，也沒有與戊○○一起去交付愷他命給丙○○，伊不知道戊○○有於上揭時、地販賣第三級毒品愷他命給丙○○等語。經查，丙○○於上揭時、地向被告戊○○購買2次愷他命，數量每次2包（每包1公克），價金每次1,600元之交易情形，係丙○○先以電話與被告戊○○聯繫後，雙方約定在被告戊○○位於高雄市○○區○○路○○○號12樓之2住處樓下見面後，由被告戊○○親自交付予丙○○，丙○○隨即交付價金予被告戊○○，當時被告乙○○均不在場等情，業經證人丙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第145頁至第147頁），核與被告乙○○前揭辯解相符，足見被告乙○○前揭所辯，確屬實情，審酌被告乙○○並非親自與丙○○聯繫並交付愷他命之人，本案亦乏積極證據可認被告乙○○於上開時間起即與被告戊○○有販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，則被告乙○○此部分被訴犯行即屬不能證明，惟此部分如成立犯罪，即與其前揭起訴經論罪之犯罪事實具集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第1款，第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年11月8日
刑事第十一庭審判長法官施柏宏
法官黃繼瑜法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月12日
書記官鍾錦祥附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬────────┬─────────────┐│編號│時間│地點│販賣毒品之事實│├──┼─────┼────────┼─────────────┤│1│96年5月20│被告戊○○位於高│被告戊○○以1,600元之價格│││日0時許。│雄市○○區○○路│販賣2包（每包1公克）愷他││││213號12樓之2住│命予丙○○。││││處樓下。││├──┼─────┼────────┼─────────────┤│2│96年5月25│同上│被告戊○○以1,600元之價格│││日1時許。││販賣2包（每包1公克）愷他│││││命予丙○○。│├──┼─────┼────────┼─────────────┤│3│96年5月25│同上。│被告戊○○、乙○○以1,600│││日12時許││元之價格販賣2包(每包1公│││││克)愷他命予綽號「小明」之│││││男子。│├──┼─────┼────────┼─────────────┤│4│96年5月25│高雄市苓雅區大順│被告戊○○、 黃予恩 以11,000│││日20時許│三路67號之「信和│元之價格販賣10公克大麻予綽││││美眼科」。│號「阿答」之男子。││││││├──┼─────┼────────┼─────────────┤│5│96年5月26│高雄市新興區五福│被告戊○○、乙○○以8,000│││日0時許│路與林森路口。│元之價格販賣21顆MDMA予綽號│││││「俊雄」之男子。│├──┼─────┼────────┼─────────────┤│6│96年5月28│國道1號高速不路│被告戊○○、乙○○以2,400│││日3時許│在臺南縣永康交流│元之價格販賣3包(每包1公││││道下某家具店前。│克)愷他命予綽號「志中」之│││││男子。│├──┼─────┼────────┼─────────────┤│7│96年5月28│被告戊○○位於高│被告戊○○、乙○○欲以1600│││日4時許。│雄市○○區○○路│元之價格販賣2包（每包1公││││213號12樓之2住│克）愷他命予丙○○，惟尚未││││處樓下。│交付即為警查獲。│└──┴─────┴────────┴─────────────┘