裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第284號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第284號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人徐豐明律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第3756號中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第8377號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○為國道高速公路警察局第五警察隊警員，於民國95年
1月上旬某日，前往設於高雄縣○○鎮○○路○○○○號「大發汽車商行」，向該車行負責人甲○○（原名 何榮生 ）購買賓士廠牌車牌號碼00-0000號中古自用小客車1部，因該車已繳回車牌停駛中，乙○○遂向甲○○稱：伊是高速公路田寮分隊隊長，在高速公路吃得開。隨即駕駛該車輛搭載甲○○上國道10號高速公路試車，試車後雙方合意以新臺幣（下同）77萬元成交，乙○○向甲○○表示會遲1天交款，甲○○乃向乙○○表示，其因被借款遭倒債2千多萬元，且借款人借款抵押之房子因係次順位抵押權無法過戶，要求乙○○立刻付款，乙○○認有機可乘，竟意圖為自己不法所有，向甲○○佯稱：伊認識很多檢察官、法官及調查局人員，在法院有辦法幫忙處理次順位抵押權人變成所有人，只要花費20萬元即可將房屋過戶至名下等語。並拿出5、6張檢察官、調查員名片取信甲○○，復稱：不會為了一點錢，拿自己警察頭路開玩笑等語。致甲○○陷於錯誤，不疑有它，將已經法院假扣押，甲○○以他人名義登記而享有次順位抵押權，門牌號碼為高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號建物，以及雖未登記抵押權，但依約定享有權利，坐落高雄縣○○鄉○○村○○路2-6、2-7號、連同高雄市○○區○○街○○號1樓等建物及其土地等相關資料交付予乙○○，請其代為處理，並於95年1月13日起至同年6月16日止，分次在附表所示地點，交付乙○○如附表所示之現金，金額共計13萬6千元，事後又追加以高雄市○○區○○街○○號房屋售價4成當作酬勞。嗣因上開高雄縣燕巢鄉房屋遭法院拍賣，甲○○遂前往高雄市○○○路○○號「周氏法拍地產事務所」，請 周育丞 代書代為查詢，得知乙○○僅辦理其中1件不動產租賃契約公證事宜，與原先約定過戶不動產內容不相符，始知受騙。
二、案經甲○○訴由國道公路警察局第五警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、甲○○於警詢時之供述暨支付酬勞明細表：㈠甲○○於警詢時所提出之支付酬勞明細表（警卷第21頁）係
其警詢供述之一部分，為審判外之陳述，而按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。依上開規定，被告以外之人於審判外之陳述例外地具有證據能力之要件為：㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述。㈡該陳述與審判中之陳述不符，而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。㈢該陳述具有較可信之特別情況。㈣該陳述須為證明犯罪事實存否所必要。
㈡甲○○於警詢時之供述符合上開㈠㈡之要件，且其供述之內
容，亦為證明本件犯罪事實存否所必要，而上開所謂的「較可信之特別情況」應係指先前陳述之背景具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力。至於先前陳述之背景是否具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體認定之。本院認應依據陳述人於警詢及本院審理所為陳述時之「外部情況」，即須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及陳述人有無虛偽陳述之動機而加以綜合決定陳述人於警詢或本院審理所為陳述何者較具有可信性決定之。據此，本院審酌：甲○○於警詢筆錄內容所呈顯之表達尚屬明晰，又於警詢中陳述距事發時間較相近，記憶應較為清晰，復因檢舉後即接受調查，較無機會受其他被告或利害關係人之影響，而有虛捏其詞之時間，又並無證據足認其有遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之對待之情形，致影響其陳述之任意性，應認具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，故其等於警詢中之供述具有證據能力。
二、甲○○、 何達明 、 詹喬婷 及 詹俞婕 於偵查中之供述：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂不可信情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。
㈡甲○○、何達明、詹喬婷、詹俞婕於檢察官偵訊時，係以證
人之身分而陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，並無遭違法取供情事，又查無證據足認其上開偵查中之證述，有何其他顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之
1第2項規定，其等4人在偵查中經具結之證言，均有證據能力。
三、甲○○所提出之隨身日常支出記事簿內頁：按文書如有其他於可信之特別情況下所製作者，亦得為證據，此見刑事訴訟法第159條之4第3款規定即明。甲○○所提出之隨身日常支出記事簿內頁（警卷第22頁至第31頁），其上關於各項支出之項目及金額，經甲○○證稱係日常生活支出之記載，又觀之該隨身日常支出記事簿內頁之記載，除與本件相關之支出外，尚有其他一般消費之支出，足徵甲○○記載上開隨身日常支出記事簿之支出，於記錄時並無預見日後將以之作為證據認知，其製作應可認具有可信之特別情況，依照前開說明，得為證據。
四、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。至本判決未引用之證據，既未經援引為認定犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明。
貳、實體部份
一、訊據被告乙○○固不否認伊為國道高速公路第五警察隊警員，於95年1月上旬某日，前往設於高雄縣○○鎮○○路○○○○號「大發汽車商行」，以77萬元向該車行負責人即告訴人甲○○（原名何榮生）購買賓士廠牌車牌號碼00-0000號中古自用小客車1部，並曾駕駛該車搭載甲○○上高速公路試車，惟否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：伊不知道該車有無車牌，只有注意看車而已，給付購車訂金後，發現該車有諸多瑕疵，如玻璃破裂、後視鏡損壞、底盤漏機油、車頂扳金凹損等，多次以電話聯絡甲○○，甲○○說要到伊家中幫忙處理，後來均未處理，後來甲○○就常到伊家中，甚至到伊服務單位去，伊均未理會，伊未曾同意以20萬元及高雄市○○區○○街○○號房價之4成之代價幫甲○○辦理過戶，未曾跟甲○○拿任何的金錢，卷內公證書資料是與甲○○協商後才一起前往公證的云云，辯護人則以：甲○○設有次順位抵押權之不動產於94年6月15日就被法院假扣押，根本無法過戶，且甲○○亦陳稱，曾委託專業代書無法過戶，衡情應不致委託沒有代書資格的被告辦理過戶事宜，又甲○○於其記事簿上之支付項目記載為律師費用，被告並非律師，甲○○記載支出律師費用顯與被告無關，本件被告並未施用任何詐術，甲○○亦未陷於錯誤等語為被告辯護。
二、經查：㈠被告上揭犯行，業據證人甲○○證稱：我係址設高雄縣○○
鎮○○路○○○○號「大發汽車商行」負責人，被告於95年1月間經人介紹，前往車行向我購買車牌號碼00-0000號中古賓士車1部，當時因該車車牌已繳回停駛中，無法在公路上行駛試車，但被告自稱是田寮分隊隊長，並對我說高速公路他吃得開，隨即以該車搭載我上國道10號試車。被告決定買車時，表示會遲1天交車款，我說不行，被告問我說做中古車買賣為何無法先墊款，我表示因我被人倒了2千多萬，對方將房地抵押給我，但沒辦法過戶，無法週轉，所以要求他馬上交車款，被告因此知道我有不動產無法過戶之情事。被告嗣主動表示只要花20萬，就可以將那些房地過戶到我名下，不用經過法院拍賣程序，並說他是警察，在法院、檢調中都有很多朋友，關係良好，在法院有辦法幫我處理次順位抵押權人變成所有人。我們沒有寫任何委任書或契約，只有口頭約定，約定內容為我支付前開20萬元代價，被告將我的債務人所提供位於高雄縣燕巢鄉房地及高雄市○○街○○號房地完全過戶到我的名下，後來又追加高雄市○○街○○號的房價4成作為酬勞。被告並說為了幫我辦事，要我將不動產之相關資料全部交給他。被告當時要1次拿20萬，我告訴他要把事情完成才能拿到所有的錢，後來被告就陸續以要拜託人、請認識的法官、檢察官、調查局吃飯喝酒為由，要求我付現金，我要求他簽收據，他即以我不相信他為由來質問我，並說「我是警察怎麼可能會為了這些錢而丟了我的警察工作」，我因有求於他所以就沒有叫他寫收據，一共支付13萬6千元，支付明細我記錄在我的隨身日常支出記事簿，該記事簿內於1月13日至6月16日中，所記載繳交支付郭大哥及律師之費用，就是支付予被告，被告均以電話與我聯絡，約在高雄縣市不同時、地，當面以現金交付，我會記載支出項目為律師費是便於我自己的記憶。其中有1次在 王振華 律師事務所交付2萬5千元現金給被告，是我父親借了2萬元，加上我自己身上的5千元，我父親有看到﹔有1次我載著女友及女友妹妹，所以我女友及其妹妹見過被告。95年8、9月份左右，我覺得被告跟我收了錢已2、3個月了都沒有下文，所以我就到高雄市○○路周代書事務所請其代為查詢，才知道被告只辦了一件公證。所以我就跟他攤牌，向他要回資料，發現資料中有經過律師事務所公證塗改過之土地、建物讓渡出租權契約書及公證書影本，我就跑到該律師事務所詢問，該事務所小姐說公證書效用係證明有租賃之行為，我才知道被告自己至該事務所辦理公證，這個公證對我沒有任何意義，我之前就已花了20萬元請律師做過相關事宜，我根本不需要再多此一舉，我要被告提出作為，但他始終無法給我答案，並一再推諉搪塞，所以我就同我女朋友、女友之妹妹帶錄音筆一起到他家錄音蒐證，被告知道我在錄音，就故意將電視聲音開很大，所以錄音效果差等語明確（警卷第7頁至第20頁，偵卷第6頁至18頁、第43頁至第45頁、第84頁至第85頁），核與證人何達明即甲○○之父親於偵查中結證稱﹕
有一天甲○○要我去成功路的外交大樓辦護照，日期我忘了，被告打電話給我兒子，我兒子聽完電話問我身上有無2萬，我問我兒子作什麼用，他說是警察幫他辦房子的費用，說是要拜託被告幫忙的費用。我就拿2萬現金給我兒子，後來我兒子開車載我到律師事務所旁邊，當時被告開320黑色賓士，我兒子就下車再到被告車內拿給他，當時被告的車在前面我的車在後面。被告車子副駕駛座車門有打開，我人有下來，所以看到我兒子有進入車內等語（偵卷第44頁），暨證人詹喬婷、詹俞婕於偵查中結證稱﹕我們3人（甲○○、詹喬婷、詹俞婕）曾去被告 岡山 家問他為何收了錢沒做事，當時我們有帶mp3要錄音因被告故意將電視開很大聲，所以雜音很重等語相符（偵卷第43頁至第45頁），證人甲○○、何達明、詹喬婷、詹俞婕等人與被告均無仇隙，衡情應無蓄意誣陷之可能，故其等所為證言應堪採信。此外，復有甲○○所提出之隨身日常支出記事簿內頁、土地建物讓渡出租權契約書、公證書、債權讓與證明書、他項權利證明書，及抵押權設定契約書為證，被告詐欺取財之犯行堪予認定。
㈡另按告訴人之指訴有部分前後不符，或相互間有所歧異時，
究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例參照）。衡之一般人對於一件事情經過一段時日後之多次陳述，已難期其完全一致，且本件甲○○交付現金予被告之次數多達10次，金額多不一致，則甲○○陳稱，因時間很久了，細節已不能記得很清楚等語（偵卷第84頁），自屬可採，又甲○○歷經警訊、偵、審程序，要求其為全部細節完全一致之陳述，殊屬強人所難，且隨著時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更容易淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷，故甲○○於警訊、偵、審程序雖就被告何時主動邀約幫其辦理不動產過戶及歷次交付現金之時間之陳述或有出入，然其對基本事實之陳述均相同，仍屬可採。
㈢被告於原審院雖以前揭情詞置辯，然其為國道高速公路警察
局第五警察隊警員，焉有不注意車輛有無車牌之可能，且若該車輛諸多瑕疵，而甲○○未加以處理，衡之一般情理，應是已給付價金完畢之被告積極前往甲○○經營之車行要求甲○○負責，而應負瑕疵擔保責任之甲○○為逃避責任，避之唯恐不及，焉有屢次前往被告家中之理。再者，甲○○既有不處理該車輛瑕疵之情，被告豈有願無條件幫忙甲○○，而與甲○○協商後一起前往代書事務所辦理租約公證之理，且苟若2人一同前往公證，甲○○既在場，又何須以被告為公證之請求人（警卷第34頁反面），被告所辯，顯係卸責之詞，實難憑採。
㈣被告辯護人雖又辯稱告訴人設有次順位抵押權之不動產於94
年6月15日就被法院假扣押，根本無法過戶，且甲○○亦陳稱，曾委託專業代書無法過戶，衡情應不致委託沒有代書資格的被告辦理過戶事宜，又甲○○於其記事簿上之支付項目記載為律師費用，被告並非律師，甲○○記載支出律師費用顯與被告無關，本件被告並未施用任何詐術，甲○○亦未陷於錯誤云云，然查告訴人於警詢中即已明白表示「就是因為他是警察，且他又自稱在法院、檢調中，他交友廣泛，很吃得開，又稱他不會為了拿我那一點錢，拿自己警察頭銜開玩笑，因此我才相信他。」，足見被告係以「自稱在法院、檢調中，他交友廣泛，很吃得開，又稱他不會為了拿我那一點錢，拿自己警察頭銜開玩笑」等不實事項施用詐術，告訴人雖有所懷疑，但仍因此陷於錯誤而給付，被告辯護人此部分所辯，亦不足採信。
㈤綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、論罪科刑㈠被告行為後相關刑法規定已有變更，應依刑法第2條規定為
新舊法比較。又依最高法院95年刑事庭第8次會議決議意旨，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲比較適用新舊法如下：
１被告所犯詐欺取財罪法定刑因有罰金刑之規定，依修正前刑
法第33條第5款關於罰金刑之規定，係「罰金：1元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後同款規定為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。是以該罪修正後關於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數額下限則予以提高，故應以修正前之規定對於被告較為有利。
２修正前刑法第41條第1項前段規定易科罰金之折算標準，係
以（銀元）1元以上3元以下折算1日，又依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元
300元即新臺幣900元折算1日。且依修正前同條第2項之規定，併合處罰之數罪，均得易科罰金，其應執行之刑逾6月者，亦得易科罰金。惟修正後刑法第41條第1項前段所定易科罰金折算標準則係以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。且併合處罰之數罪，均得易科罰金，其應執行之刑逾6月者，則不得易科罰金。比較修正前後之規定，以修正前之規定，較有利於被告。
３依上，被告所犯詐欺取財犯行，經比較新舊法結果，應整體適用修正前之相關規定，對於被告較屬有利。
㈡核被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另按刑
法第134條之罪，必須假借該公務員職務上之權力、機會或方法，而故意犯罪，始可構成，若僅行為人屬公務員，對該權力等無所假借，即犯罪行為與之無直接關連者，自不能適用此規定加重其刑（最高法院87年度台上字第1958號判決參照），被告為國道高速公路警察局第五警察隊警員，雖為依法令執行公務之公務員，但其藉詞可於法院代甲○○疏通之行為，殊與被告之職務無關，本院復查無其他確切證據，足資證明被告有假借職務上之權力、機會或方法，故意犯本罪之情形，自無庸依刑法第134條前段之規定加重其刑。被告雖於95年1月13日及95年6月16日間，多次取得如附表所示金額，但目的均在其所詐騙之20萬元範圍之內，其僅有1個行為而分次取得款項，為接續犯，應僅論以1罪。
四、原審因依刑法第2條第1項、第339條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，並審酌被告身為警察，不知潔身自愛，竟佯以認識檢察官、法官，可使甲○○未經合法拍賣程序取得不動產所有權，造成甲○○受有損害，對於司法之公正性亦有危害，誠屬不該，於偵審程序中猶飾詞否認犯行，毫無悔意，態度非佳，且迄原審言詞辯論終結時止，均未達成和解，實不宜輕恕。惟念其詐得之款項為13萬6千元，手段尚屬平和等一切情狀，量處有期徒刑10月，並以被告犯本罪之時點在96年4月24日前，且合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例減其宣告刑2分之1，並諭知如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日。
認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以原審未依刑法第134條前段之規定加重其刑，以及未與告訴人達成和解，原審量刑過輕云云，指摘原判決不當。然查本件無庸依刑法第134條前段之規定加重其刑，已如前述，而被告於本院審理中已與告訴人成立和解，有和解書1分附卷可證，原審量刑難認過輕，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年5月29日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國97年5月29日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬──────────┬──────┐│編號│時間│地點│交付金額│││││（新臺幣）│├──┼───────┼──────────┼──────┤│1│95年1月13日│高雄縣○○鄉○○段大│1萬元││││仁路2-6號││├──┼───────┼──────────┼──────┤│2│95年1月27日│高雄市○○路與七賢路│2萬5,000元││││口「王振華律師事務所│││││」旁││├──┼───────┼──────────┼──────┤│3│95年2月8日│高雄縣○○鄉○○段大│1萬元││││仁路2-6號││├──┼───────┼──────────┼──────┤│4│95年2月18日│高雄縣美濃鎮美濃加油│1萬元││││站││├──┼───────┼──────────┼──────┤│5│95年3月2日│高雄市○○路「摩斯漢│2萬元││││堡」││├──┼───────┼──────────┼──────┤│6│95年3月30日│高雄市○○○路○○○號│2萬元││││（甲○○居所之一）│││││││├──┼───────┼──────────┼──────┤│7│95年4月30日│不詳│1萬元│├──┼───────┼──────────┼──────┤│8│95年5月2日│不詳│2萬元│├──┼───────┼──────────┼──────┤│9│95年5月26日│高雄市○○街與博愛路│6,000元││││加油站前││├──┼───────┼──────────┼──────┤│10│95年6月16日│高雄市○○街與博愛路│5,000元││││加油站前││├──┼───────┼──────────┼──────┤│合計│││13萬6,000元│└──┴───────┴──────────┴──────┘