裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1945號刑事判決
裁判日期：民國99年01月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1945號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林建宏 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度重訴字第1141號中華民國98年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第6062號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、製造，竟仍基於製造子彈及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯意，於民國（下同）97年2月間某日，將其之前在某不知名之模型店內，所購得之仿COLT廠MKIV型半自動手槍之玩具手槍1把（含彈匣壹個，附贈數量不詳之玩具子彈2盒），在臺中市○○區○○路89之5號10樓之租屋處內，以其所有如附表所示之電鑽、砂輪機等工具，將前述玩具手槍原本阻塞之槍管貫通，而製造成可發射子彈具有殺傷力之仿COLT廠MKIV型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱改造手槍）；同時又以上開工具將所附玩具子彈鑽磨後，填充火藥在前述附贈之玩具子彈內，共製成7顆改造子彈，及2盒子彈半成品，然均未具殺傷力，甲○○並將上開改造手槍置放在上址租屋處而持有之。其後甲○○於試射改造手槍後，雖以白膠、石膏等物填充該改造手槍之槍管，惟因白膠、石膏等物性質鬆軟，仍屬槍管可貫通之狀況。嗣因警方偵辦暴力討債集團案件，循線追查甲○○，並於97年6月11日持臺灣彰化地方法院搜索票至甲○○之上述居所搜索時，當場查獲上開改造手槍1枝及如附表所示不具殺傷力之子彈7顆、子彈半成品2盒、電鑽1支、砂輪機1台、砂輪盤6片、研磨頭3支、銼刀3支、鉗子6支、銅條2支、鋸片3支、鑽頭2支等物。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決意旨參照）。本件卷附內政部警政署刑事警察局97年7月14日刑鑑字第0970091621號鑑定書（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5735號卷第20頁至第25頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位就扣案槍枝、子彈是否具有殺傷力進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法。而卷附內政部警政署刑事警察局98年11月5日刑鑑字第0980150026號函文（見本院卷第36頁至第38頁），則係本院就上開鑑定書之疑義再請該鑑定機關予以補充說明，均為該鑑定機關本於專業知識及經驗所得之結論，自可憑信。又卷附內政部警政署刑事警察局98年6月17日刑鑑字第0980068213號函文（見原審卷第71頁），乃原審依職權送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法。是上開鑑定書及其函文，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，均應具有證據能力。
（二）又扣案之改造手槍、子彈及如附表所示之電鑽等物，乃員警根據線報，持臺灣彰化地方法院核發之97年度聲搜字第1547號搜索票前往被告上開居所執行搜索，因而據以查獲扣押，搜索過程被告亦在場，是其搜索扣押過程並無違法不當之處。被告及其選任辯護人於原審徒以：查獲時本件改造槍枝並未組裝，是搜索時警察命被告著手組裝，已私自變更證物原貌及其功能，有違法定程序，查扣之槍枝係違法搜索所得之證據，應無證據能力云云（見原審卷第85頁、第86頁），實無可採（詳見下述）。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院各依刑事訴訟法第164條第1項規定踐行調查證據程序，亦應具有證據能力。
（三）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告及其選任辯護人除上開證據於原審為上開主張外，於本院審理程序時，與公訴人就本院下列所引用之其餘證據，均未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無違法取得之情形，既經本院依刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，亦具有證據能力。
二、查被告向模型店購得玩具槍枝、玩具子彈後以自備之工具加以改造槍枝、子彈之上開事實經過，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵訊及原審審理中坦認在卷（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5735號卷第14頁、第15頁、第42頁、原審卷第22頁背面、第23頁、第83頁），其於偵訊中並曾為認罪之表示（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5735號卷第42頁）。然於原審及本院均矢口否認犯行，復辯稱：伊向模型店買得上開玩具手槍1把時，老闆就有告知該槍管為錫製，伊並未換裝槍管；且伊是因為好奇所以才自行看書摸索以電鑽等工具將槍管貫通及將購槍時所附子彈裝填火藥，並無製造槍枝、子彈之犯意；伊改造後，有自行試射，但都沒有擊發，伊怕膛炸危險就不敢再玩，並隔幾天即以白膠加石膏將槍管填滿，並不知這樣槍管仍可再貫通而具有殺傷力；又一般槍枝測試若未達一定之焦耳數，仍可認為無殺傷力而獲判無罪，本件伊改造後之槍枝根本無法擊發，亦未經試射法鑑驗，且伊遭查獲時槍枝並未組裝，只是拆卸之零件，乃搜索查獲之員警要求伊組裝，故本件槍枝應認不具殺傷力，伊應不構成犯罪等語（詳見被告歷次答辯）。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：本件槍枝為原始重要之證物，實施搜索之公務員應依法定程序予以封存，然搜索時警察竟命被告著手組裝，私自變更證物原貌及其功能，有違法定程序，查扣之槍枝係違法搜索所得之證據，應無證據能力；本件內政部警政署刑事警察局槍枝鑑定報告將槍枝之「發射能力」與「具殺傷力」混為一談，且未以試射法進行鑑驗，遽以認定本件槍枝具有殺傷力，對被告明顯不公且不合情理，請求將槍枝再送鑑定；又公訴人當庭雖對本件槍枝施以勘驗，由偵查員以竹筷插入槍管，可貫穿到底，而認被告填充白膠等物之行為，並未改變本件槍枝之槍管貫穿狀態，然此僅可認定槍管屬貫通狀態，與本件槍枝是否具有殺傷力並無干係，是本件公訴人之勘驗與內政部警政署刑事警察局槍枝鑑定報告均不足以證明被告持有製造之槍枝具有發射能力及殺傷力，均無從採為被告自白之補強證據，被告所為自不該當槍砲彈藥刀械管制條例第8條之構成要件，應無公訴人起訴之犯行，請為被告無罪之判決等語（詳見選任辯護人歷次辯護及辯護狀）。
三、經查：
（一）被告以自備之工具加以改造槍枝、子彈之上開事實經過，業據被告於偵訊中及原審審理時自承在卷，且有上開改造手槍1枝、如附表所示之不具殺傷力之子彈7顆、子彈半成品2盒、電鑽1支、砂輪機1台、砂輪盤6片、研磨頭3支、銼刀3支、鉗子6支、銅條2支、鋸片3支、鑽頭2支等物扣案可資佐證；並經證人即查獲員警 林儀 尚於原審審理時到庭經交互詰問具結證稱：（辯護人問：在97年6月11日你們去搜索時，查獲的槍枝況狀如何？）該槍枝就在被告住處小閣樓的架子上的夾層找到的。（辯護人問：你們搜索找到的該把槍枝是怎樣的情形，是拆解的或組合好的？）在我的印象中是一把組合好的槍枝。（辯護人問：當天案發搜索時，除了這把槍枝外，還查獲何物？）我們進到閣樓去搜索時，發現夾層裡面有非常多的工具，查獲這把槍後，由這些工具來看，這些工具是來從事改造這把槍枝來使用，至於詳細扣案的工具，就如當時扣押物品目錄表所載，我現在不記得了。（辯護人問：你們是怎麼判斷這些物品是為了來改造手槍？）我只能以我從事警察的經驗來看，比如改造手槍需要砂輪機、電鑽、鑽頭等物，這些工具又跟改造手槍放在一起，從這些工具來看，可能跟改造手槍有相當的關連性，所以才判斷是改造手槍的工具。（辯護人問：該把槍枝送到地檢署時，有無以竹筷貫穿該槍管？）有，因為我在檢察官詢問時我有在現場，當時檢察官為了確認這把槍是不是槍管是否可以很容易貫通，我當場就依檢察官指示以竹筷貫通看看，結果就很容易貫通，檢察官指示該槍管經貫通後，就將該槍枝放在證物袋內，要我們送到刑事警察局鑑定，當時我貫通後連同竹筷及槍枝都放在證物袋內，竹筷就插在槍管。（辯護人問：檢察官訊問當天，除了以竹筷貫通槍管外，有無拆解該槍枝？）在我的印象中，是有。（辯護人問：槍枝是誰拆解？）當場是我和另一位偵查正一起拆解的。（檢察官問：你們在被告家閣樓查獲時，你們有幾人在現場？）一樣至少有三個人。（檢察官問：你們有沒有讓被告在現場？）有。（檢察官問：你們在查獲現場，當場有無一個動作，就是請被告把那支槍重新組合？）印象不是很深刻，我不記得有這個動作。（檢察官問：據辯護人稱：被告說當時你們查獲該把槍枝，當時只有零件，而是你們叫被告零件組成出一把槍的？）這部分請求看警詢筆錄才可以喚起我的記憶。【當庭提示警詢筆錄予證人】在我的印象中是沒有，如果有這個事情的話，我們會把它記載在筆錄上，在我的印象中，查獲槍枝當時是完整的，並非是分開的。（審判長問：你們當初去搜索前，是否已經知道被告有改造或持有手槍的事情？）當時我們在監聽時就知道被告持有槍枝，就製造手槍部分並未有具體的事證。（審判長問：在你們執行開始搜索前，被告有無自己提到他有製造改造手槍？）被告在警詢中是否認有改造槍枝，在搜索前被告並沒有主動告知製造改造手槍的事情，只是我們搜索的時候發現，後來是根據我們搜索所見的情況，發現該把手槍旁邊有放置疑似改造的工具，所以搜索時依照客觀的事證，及我從事員警的專業知識，主觀認定被告是有改造手槍的情事。（審判長問：你們查獲槍枝之後，第一次即查獲現場詢問被告，被告如何回答？）我記得查獲槍枝後，當場被告有坦承槍枝是他的，另外我們當場也有問他是否製造改造手槍，被告是否認的。（審判長問：被告當場有無說扣案的工具是做何用途？）我印象中被告有作解釋，但我已經忘記被告是說做什麼用途，我們有問被告這些工具是否他改造槍枝用的，但是他否認。（審判長問：你們當場有懷疑被告有改造子彈嗎？）有懷疑，因為當場也有查扣到子彈。（審判長問：當場你們是根據何種事證懷疑被告有改造子彈？）因為當場有查扣到火藥。（受命法官問：依你的經驗，在本案現場查獲子彈半成品就可以認為是被告自行製造的？）沒有辦法這麼簡單的去研判，但是個人認為當場有子彈半成品、工具及成品，所以研判認為該子彈是被告自己製造的。（受命法官問：查獲到子彈後，第一時間你有無詢問被告子彈是否他自己製造的？）印象中有，但被告否認等語（見原審卷第55頁至第59頁）。是被告此部分之自白，經上述證據補強，應與事實相符，堪信屬實。
（二）被告及其選任辯護人雖以前詞置辯，惟查：
１、被告辯稱本件槍枝槍管為錫製云云，經原審依職權將本件槍枝再送內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局以掃瞄式電子顯微鏡/X射線能譜分析法鑑定後，結果為：經檢視槍管其內緣有一層白色物質；槍管外身有疑似生鏽之紅色物質，因與槍管混合嚴重，無法有效分離，故刮取槍管金屬及紅色物質合併鑑定，檢出：碳（C）、氧（O）、鐵（FE）等元素成分，有該局98年6月17日刑鑑字第0980068213號函在卷可稽（見原審卷第71頁），是該槍管顯非錫製。
又若本件改造手槍之槍管如被告所辯係屬錫製，且依被告自陳當時其購買時，有問模型店老闆槍管是錫製的，何以被告於警詢、偵訊中從未提及，是被告辯稱本件槍枝之槍管為錫製云云，要與前開鑑定結果及被告於警詢、偵訊中之供述不符，顯係事後卸責之詞。
２、本件改造手槍經檢察官當庭施以勘驗後，發現由偵查員以竹筷插入該改造手槍之槍管，可貫穿到底，足徵被告以白膠等物填充槍管，該改造手槍之槍管仍屬可貫通之狀態，此有彰化地方法院檢察署檢察官97年6月12日訊問筆錄可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5735號卷第14頁），且被告以白膠等物填充槍管之行為，已在其以自備工具貫通槍管製造及持有手槍之後，已無從解免其已然發生之製造、持有槍枝罪責。又本件扣案之上揭改造手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局委請專業鑑識人員以檢視法、性能檢驗法、試射法（子彈部分）鑑定結果：「
一、送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿COLT廠MKIV型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈柒顆，鑑定情形如下：（一）貳顆，認均係非制式子彈，．．．採樣壹顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。（二）貳顆，認均係非制式子彈，．．．採樣壹顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。（三）貳顆，認均係非制式子彈，．．．採樣壹顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。（四）壹顆，認均係非制式子彈，．．．經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力」，有該局97年7月14日刑鑑字第0970091621號槍彈鑑定書在卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5735號卷第20頁至第25頁），此為鑑定機關本於專業知識及經驗所得之結論，自可憑信，被告之選任辯護人於原審指摘該鑑定報告將「發射能力」與「殺傷力」混為一談，否定該鑑定報告之結果（見原審卷第87頁），並非可採。且查本件改造手槍既係改造之槍枝，本身性能原即不穩定，若採用實彈射擊法檢驗，在試射過程中極易引爆，恐造成鑑驗人員傷害，不惟有其實際困難，亦具相當危險性（最高法院90年度台上字第344號判決意旨參照），此參被告於原審審理時自陳本件改造槍枝如果裝子彈，其懷疑有可能會膛炸自明（見原審卷第83頁），況實彈試射並非鑑定槍枝有無殺傷力之唯一方法（最高法院96年度台上字第1569號判決意旨參照）。再本件扣案之改造手槍、子彈及如附表所示之電鑽等物，確係被告所有，此為被告所自認，而員警乃根據線報，持臺灣彰化地方法院核發之97年度聲搜字第1547號搜索票前往被告上開居所執行搜索，因而據以查獲本件改造槍枝、子彈及電鑽工具等物，搜索過程被告亦在場，是其搜索扣押過程並無違法不當之處。且被告辯稱查獲時槍枝並未組裝云云，核與上開證人即執行員警 林儀尚 於原審審理時上開證述查獲時槍枝是完整之情不符；參以被告於警詢、偵訊中均未陳述槍枝尚未組裝觀之，是被告此部分所辯，亦屬無據。而縱或被告所辯查獲時槍枝尚未組裝屬實，然持有槍枝之人，平日將槍枝各項零件拆解置放，或為保養方便，或為掩人耳目，再於需用時將之組裝，事所多有，於槍枝之功用性能亦無絲毫減損，則於查獲後以被告自己持有之槍枝零件組裝後測試鑑定，實無礙於被告持有槍枝之犯行，亦難執此即謂將槍枝組裝之行為，已私自變更證物原貌及其功能，有違法定程序，推認查扣之槍枝係違法搜索所得之證據，而無證據能力。是被告及其選任辯護人於原審徒以：查獲時本件改造槍枝並未組裝，是搜索時警察命被告著手組裝，已私自變更證物原貌及其功能，有違法定程序，查扣之槍枝係違法搜索所得之證據，應無證據能力，及本件改造槍枝未經以試射法進行鑑驗，且是否到達一定之焦耳數不明，及內政部警政署刑事警察局槍枝鑑定報告將槍枝之「發射能力」與「具殺傷力」混為一談，遽以認定本件槍枝具有殺傷力不合情理，公訴人當庭對本件槍枝施以勘驗，由偵查員以竹筷插入槍管，可貫穿到底，而認被告填充白膠之行為，並未改變本件槍枝之槍管貫穿狀態，然此僅可認定槍管屬貫通狀態，與本件槍枝是否具有殺傷力並無干係，是本件公訴人之勘驗與內政部警政署刑事警察局槍枝鑑定報告均不足以證明被告持有製造之槍枝具有發射能力及殺傷力，均無從採為被告自白之補強證據，被告所為自不該當槍砲彈藥刀械管制條例第8條之構成要件云云，洵不可採。本件被告製造、持有之改造手槍確有殺傷力，應無疑義。是被告聲請本院將本件改造手槍再送鑑定，依上開說明，核無必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款予以駁回，附此敘明。
３、被告於初次警詢中否認有改造槍枝，並陳稱：該改造手槍為道具的，槍管我有灌AB膠加石膏，才不會讓別人以為我做壞事，子彈也是道具，我加了鞭炮的火藥進去，砂輪機及砂輪盤是用來磨道具子彈、電鑽及鑽頭是用來鑽道具子彈，讓裝火藥的量會很多、鉗子是用來固定道具子彈，銼刀是用來磨道具子彈頭。（問：你為何要改造槍支及子彈？作何用途？）我沒有改槍支，改子彈是因為好奇，沒有其他用途等語（見警卷第2頁、第3頁）。繼於偵訊中陳稱：（問：是否故意虛封一下槍口？）怕人家誤以為我要拿去做案，我把它給堵死。（問：那子彈呢？）也是自己胡亂搞出來的，是道具變更的。（問：是自己填充火藥？）對。（問：扣案之工具，是否係改造槍械之用？）一部分是，一部分是原本我家中在用的工具。（問：那部（分）是你用來改造槍械之用？）電鑽、砂輪機、砂輪盤、銼刀、鉗子、銅條。（問：兩盒半成品是何用？）是做失敗的，那七顆是完成的。（問：有試射過嗎？）有，在我家屋頂對空，就只有啵一聲而已。（問：道具槍買來是否槍管是封死的？）是。（問：是你把它貫通？）是。（問：是用電鑽貫通的？）是。（問：是何時買？何時貫通？）是去年買的，買回來後就自己研究把玩，就貫通了等語（見臺灣彰化地方法院檢察署97年偵字第5735號卷第14頁、第15頁），足見被告對於是否以自備之電鑽等工具改造本件槍枝一事，前後供詞反覆，初次警詢時避重就輕否認改造槍枝，僅坦認有以自備工具改造子彈，顯為脫卸改造槍枝重罪，且其自陳曾將改造後之槍枝、子彈進行試射，試射後再以白膠等物封填槍管，其封填槍管之目的乃為怕別人以為其要拿去犯案等情，顯然被告對於貫通槍管改造槍枝可能具有殺傷力之不法性確有認知，否則當不用將貫通後之槍管再以白膠等物封填，以掩人耳目。且被告亦自陳當時其購買時，有問模型店老闆槍管是錫製的等語，顯然被告對於槍管之材質、構造（貫通與否）之於槍枝殺傷力之有無，早有預見，卻於購得後，自行以電鑽等工具貫通槍管，並加以試射，所辯其是因為好奇所以才自行看書摸索以電鑽等工具將槍管貫通及將購槍時所附子彈裝填火藥，並無製造槍枝、子彈之犯意；其改造後，有自行試射，但都沒有擊發，不知槍枝具有殺傷力云云，應係避重就重之詞，並非可信。
４、再刑事法上所謂製造，乃指利用人為控制或加工之方法，變易原客體之外觀或實質內容，而產生不同於原客體之成品之行為。以製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪行而言，祇須行為人出於製造之意思，著手實行人為之製（改）造工作，縱然尚未完成其意欲之成品，或未至具有殺傷力之程度，然依一般社會通念加以綜合評價，該行為殊難謂無危險性，乃屬犯罪障礙未遂而非不能未遂問題，更不得因其尚未完工或未達具備殺傷力程度，而認為不成立犯罪，否則該罪之未遂犯，將永無成立可能，殊非立法本旨（最高法院年96年度台上字第2205號判決意旨參照）。查本件被告將其所購得之仿COLT廠MKIV型半自動手槍之玩具手槍1把（含彈匣壹個，附贈數量不詳之玩具子彈2盒），以其所有之電鑽等工具，將前述玩具手槍原本阻塞之槍管貫通，而改造成可發射子彈具有殺傷力之仿COLT廠MKIV型半自動手槍製造之改造手槍壹枝；同時又以上開工具將玩具子彈鑽磨後，填充爆竹之火藥在前述之附贈之玩具子彈內，共製成7顆改造子彈，及2盒子彈半成品，然均未具殺傷力，業據前述，是被告製造具殺傷力改造槍枝之行為已然完成；又其已著手改造子彈，完成之7顆改造子彈送鑑驗後部分能擊發，部分不能擊發，雖均不具殺傷力，然非謂客觀上完全無危險性，尚非屬「不能未遂」之情形，僅屬障礙未遂。
（三）被告及其選任辯護人雖於本院辯稱：本件扣案之槍枝並非不能以試射法為鑑定，自有再送鑑定之必要；而扣案之槍枝係被告購自國內「樺山玩具公司」所製造之模型槍，為明該槍枝之材質、擊發功能，是否達於有殺傷力之程度，請傳訊該公司負責人 范乃仁 作證等語（見本院卷第5頁、第6頁、第52頁至第54頁）。惟查：
１、本件扣案之上揭改造手槍，係經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，已如前述，而何以未採試射法鑑定，經本院就此函詢結果，據該局98年11月5日刑鑑字第0980150026號函覆說明：（１）所謂「性能檢驗法」：係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作之檢驗；故經實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力。前揭送鑑改造手槍（槍枝管制編號0000000000）經依前揭「性能檢驗法」鑑定後，認其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認在裝填子彈適當（即裝填適當底火、火藥及金屬彈丸等），使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」之情況下，在適當距離下彈頭最具威力之發射動能，均可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，而據此認具該槍枝具殺傷力。（２）本局現無「適用子彈」可供試射鑑定，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，本局不再自行製作「適用子彈」來進行「動能測試法」之試射鑑定。並檢附「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」供參等語（見本院卷第36頁至第38頁）。觀諸上開函覆說明，業已詳敘本件扣案之改造手槍以「性能檢驗法」鑑定後具殺傷力之經過及未以「動能測試法」試射鑑定之緣由，核無不妥之處；而該扣案之手槍係改造槍枝，本身性能原即不穩定，若採用實彈射擊法檢驗，勢必須由鑑驗人員另行製造、裝填，在試射過程中極易引爆，恐造成見驗人員傷害，不惟有其實際困難，亦具相當危險性，況實彈試射並非鑑定槍枝有無殺傷力之唯一方法射並非鑑定槍枝有無殺傷力之唯一方法，均如前述，是被告及其辯護人猶以未經實彈射擊檢驗即質疑鑑定正確性，實屬無據。
２、扣案之槍枝業經被告為上開改造之事實，已如前述，自非被告購得之原貌，則被告請求傳訊「樺山玩具公司」負責人范乃仁欲證明該公司所製造之模型槍之材質、擊發功能及是否達於有殺傷力之程度等情，即無必要。
（四）綜上所述，被告及選任辯護人上開所辯，均非可採，被告上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍（含持有）、子彈之犯行，事證明確，堪以認定。
四、按本件扣案改造槍枝係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第5項、第1項之未經許可製造子彈未遂罪。被告製造改造手槍後，進而持有該改造槍枝之低度行為，為製造改造手槍之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為，同時製造改造手槍既遂、製造子彈未遂，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
五、原審經審理結果，認為被告犯罪事證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第5項、第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項等規定，並審酌被告並無前科素行尚可，明知未經許可製造改造手槍、子彈係違法行為，竟仍為之，對社會治安所生潛在危險甚鉅，行為殊不可取，惟念其並未持上開槍枝、子彈犯案，犯後坦承客觀事實經過之態度，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，復認扣案之仿COLT廠MKIV型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），依槍砲彈藥刀械管制條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，核係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收。至扣案如附表所示之不具殺傷力之子彈7顆、子彈半成品2盒、電鑽1支、砂輪機1台、砂輪盤6片、研磨頭3支、銼刀3支、鉗子6支、銅條2支、鋸片3支、鑽頭2支，係被告所有且供犯罪所用之物及所得之物，業據被告供明在卷（見原審卷第83頁），爰依刑法第38條第1項第2款、第3款規定，併宣告沒收之。至被告同時遭查獲扣得之NOKIA牌手機2支，尚無積極證據證明與本案有何關聯及有何沒收之必要或符合沒收之要件，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
六、查本件改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係仿COLT廠MKIV型半自動手槍製造之槍枝，已如前述，原判決將之誤載為仿COLT廠MTIV型半自動手槍製造之槍枝，應予更正；又原判決第12頁第10列所載條例之後漏載「第12條」，應予補充，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年1月13日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官楊真明法官王國棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國99年1月13日附表：不具殺傷力之子彈7顆、子彈半成品2盒、電鑽1支、砂輪
機1台、砂輪盤6片、研磨頭3支、銼刀3支、鉗子6支、銅條2支、鋸片3支、鑽頭2支。