裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年侵上訴字第56號刑事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度侵上訴字第56號上訴人台灣雲林地方法院檢察署檢察官被告李武安選任辯護人呂維凱律師（法律扶助）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣雲林地方法院105年度侵訴字第25號中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第5674號、105年度偵字第146號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國101年5、6月間，在雲林縣○○鄉○○村○○宮前之夜市經營彈珠檯攤位，因而結識前來把玩彈珠檯之代號0000-000000女子（00年0月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），且自102年間起即知悉A女係中度智能障礙之人，竟基於利用A女智能缺陷不知抗拒之機會而為性交之犯意，分別對A女為下列行為：
㈠於103年8月間某日，在雲林縣○○鄉○○火車站旁停車場
之某豐田汽車內，以其性器官進入A女性器官之方式，與A女性交1次得逞。
㈡於104年1月間某日，在其雲林縣○○鎮○○里○○鄰○○路
○○○○號住處，以其性器官進入A女性器官之方式，與A女性交1次得逞（此次性行為使A女懷孕，並於104年10月間產下0000-0000000《真實姓名年籍詳卷，下稱D女》）。
㈢於104年8月26日，在同上住處，以同上方式，與A女性交
1次得逞。㈣於104年9月10日，在同上住處，以同上方式，與A女性交
1次得逞。
二、嗣因A女之兄即代號0000-0000000（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）於104年7月30日帶A女前往婦產科檢查，發現A女已懷孕6個月，始報警循線查悉上情。
三、案經雲林縣警察局斗南分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，不得揭露被害人之年籍與其他足以識別被害人身分之資訊，故就A女及其親屬之姓名均以代號表示，渠等真實姓名年籍詳卷附對照表。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第68頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及法院審理時坦承不諱（見警1258卷第1-7頁、偵5674卷第22-24頁、一審卷第62-63頁、本院卷第62頁），且經被害人A女、證人B男分別於警詢及偵查中指證甚明（見警846卷第7-8頁、他字卷第3-4頁、），並有被告使用之0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、車牌000-0000號自用小貨車、車牌000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表、A女身心障礙手冊、雲林縣○○鄉○○村○○宮前夜市現場照片，及性侵害案件真實姓名與代號對照表附卷可稽（見警846卷第9-12、21頁證物袋、一審密字卷第7-15頁）。而D女、被告及A女之
DNA經鑑定結果，均符合親子遺傳法則，不排除被告為D女之親生父親可能，其親子關係機率預估為99.0000000%，亦有內政部警政署刑事警察局105年1月12日刑生字第1048017806號鑑定書在卷可佐（見偵146卷第13-14頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查A女為中度智能障礙之人，對於從事性行為之自主決定能
力不足，被告趁機與A女為上開4次性交行為，均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，其各次犯行之時間、地點可以明顯區隔，應係出於各別犯意之數行為，應分論併罰。
㈡原審以被告之犯罪事證明確，分別論以上開刑法罪名，並以
犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等資為判斷（最高法院95年台上字第6157號判決）。被告與A女早在101年5、6月間結識，進而發生本案性行為，且法院於105年10月11日下午2時30分審理本案時，A女並非由社工人員陪同到庭，而是開庭前主動找被告，由被告駕車搭載前來法院（見一審卷第103-104頁），由此可見A女與被告間並非沒有情誼，而被告知悉D女係其與A女之親生子女時，亦透過辯護人表示願與A女及針對D女之扶養進行調解（見一審卷第67頁），惟因A女家屬已安排將D女出養，故被告雖僅就本案犯罪事實與A女達成和解（即原審法院105年度侵附民字第16號和解筆錄，見一審卷第111-112頁），然已明白展現要擔負家庭責任之心態，另考量被告並無因故意犯罪而經判處有期徒刑之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可證，素行尚可，其於本案思慮未周，與A女發生4次性行為，事後已坦承全部犯行，衡其惡性並非重大，倘科處刑法第225條第1項乘機性交罪之法定最低刑度有期徒刑3年，顯屬過苛，客觀上足以引起一般人之同情，故就本案被告所犯4次乘機性交罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。
另審酌被告與A女在夜市結識，竟利用A女智能缺陷而與之發生性行為，並因此產下一女，惟被告事後已坦承全部犯行，並與A女達成和解，有原審法院105年度侵附民字第16號和解筆錄在卷可按（見一審卷第111-112頁），態度良好，兼衡被告自陳國小畢業教育程度，目前仍在夜市擺攤，兄弟都在外地工作（見警846卷第1頁受詢問人欄所載、一審卷第120頁）等一切情狀，分別就被告所犯4罪各量處有期徒刑1年6月，並定應執行有期徒刑1年8月。
又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且已與
A女達成和解，其因一時失慮致罹刑典，事後已深切悔悟，堪認其經此偵審科刑程序，應知所警惕而無再犯之虞，因認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，而依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，復為使被告履行和解條件，併依同條第2項第3款規定，諭知被告應自105年12月起至
106年6月止，於每月15日前各給付A女新台幣1萬元（即原審法院105年度侵附民字第16號和解筆錄內容），同時依刑法第93條第1項第1款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以啟自新並觀後效。
㈢經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。檢察官
提起上訴，雖以原審適用刑法第59條規定酌減被告刑責，顯有錯誤為由，指摘原判決不當；惟查，A女主動請被告開車搭載前來法院開庭，可見其與被告間確有相當感情因素存在，A女懷孕而生下被告之親生子女後，被告並有意盡其生父之責任，無奈A女親屬已決定將該名子女出養，故無法如願等情，均經原審說明如上，可見被告與A女發生性行為，並無重大惡性，僅因A女為智能障礙之人，故應負擔刑事責任，依其犯罪情狀，確實足以引起一般人之同情，縱量處最低刑度有期徒刑3年，亦嫌過苛，原審適用刑法第59條規定酌減被告刑責，並無不當。檢察官以被告素行、身心及經濟狀況、犯罪動機、手段或犯後態度，均不得作為適用刑法第59條規定酌減其刑之事由，固非無見；然原審酌減被告刑責，確有正當之理由，並非僅以上開事項為據，檢察官以此指摘原判決不當，尚有誤會，其本件上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國106年4月27日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記 官林峪 至中華民國106年4月27日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。