裁判字號：臺灣彰化地方法院106年原訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國106年02月08日
裁判案由：違反藥事法
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度原訴字第1號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告温忠光選任辯護人林志銘律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第608號），嗣於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文温忠光明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。扣案 之愷 他命壹包（驗餘淨重零點參捌玖柒公克）及K盤壹個均沒收。
事實
一、温忠光明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦屬藥事法第6條所稱之藥品，除依藥事法相關規定製造外，為藥事法第20條第
1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟於民國105年2月1日20時許，在彰化縣○○市○○路○段○○○號「滿庭芳KTV」之105號包廂內，基於轉讓偽藥愷他命之犯意，同時轉讓摻有愷他命之香菸予 楊智閔 、 鄭哲嘉 及 葉永程 施用。嗣為警於同日21時19分前往上址執行臨檢，當場查獲温忠光持有之愷他命1包（驗餘淨重0.3897公克）及其所有之K盤1個，因而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告於本院準備程序中，就上揭犯罪事實均為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官1人獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告對上開犯行均坦承不諱，核與證人鄭哲嘉、楊智閔於警詢及偵查中之證述以及證人葉永程於警詢之證述主要情節相符，並有證人鄭哲嘉、楊智閔、葉永程三人之尿液採集檢驗同意書、採尿同意書、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣警察局刑警大隊委託檢驗所尿液代號與真實姓名對照單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可憑，復有彰化縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參，且被告經警於上開查獲時、地所扣得之被告所有疑似第三級毒品愷他命之白色結晶1包，送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確實含有第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重0.3897公克）無訛，有該院出具之鑑驗書及 上開愷 他命1包扣案可憑，並有扣案K盤1個之可證，足認被告之自白與事實相符，其犯行堪以認定。至本案雖未查獲被告轉讓愷他命予證人鄭哲嘉、楊智閔、葉永程三人之數量，惟證人鄭哲嘉、楊智閔、葉永程三人均證稱係施用摻有愷他命的香菸等語，足見此次轉讓的數量僅供當場施用完畢，則衡諸一般施用愷他命之人一次所施用之劑量，應不致達淨重20公克；況檢察官並未舉證證明被告轉讓之數量淨重超過20公克，基於罪疑惟輕原則，自應認被告所轉讓之愷他命淨重未逾20公克，而不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。是本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按愷他命成分應屬藥品管理，亦為管制藥品管理條例第3條
所稱之第三級管制藥品，且係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。然藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，且本案被告所轉讓之愷他命，係以摻入香菸轉讓予證人鄭哲嘉、楊智閔、葉永程，顯非注射製劑，自非合法製造，顯屬偽藥，且本案被告轉讓之愷他命既無其他積極證據足認係國外輸入，是上開被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決要旨參照）。而藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金」，又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，故藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，再者，本件並無證據足認被告所轉讓之愷他命已逾毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告持有之上開1 包愷 他命純質淨重未達20公克以上，持有之行為係屬不罰，並無持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收之問題。
㈡被告於105年2月1日20時許，基於同一轉讓偽藥之犯意，
於密切接近之時間內，在同一地點，無償提供愷他命以供證人鄭哲嘉、楊智閔、葉永程摻入香菸內施用，侵害同一法益，其各行為之獨立性薄弱，應視為數個舉動接續施行，而論以一行為，而被告係以一行為觸犯數個轉讓偽藥罪名，為想像競合犯，應從一重之轉讓偽藥罪處斷。
㈢爰審酌被告明知偽藥即第三級毒品愷他命戕害身心，竟無視
國家杜絕毒品犯罪之禁令，無償轉讓愷他命供他人施用，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，應嚴予非難，惟念及被告轉讓數量非鉅，犯後終能坦承犯行，尚見悔悟之心，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、高職肄業之教育程度，自述目前從事邊坡土木工程之工作，與父親、哥哥同住等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又藥事法第83條第1項，其最重本刑為7年以下有期徒刑，不在刑法第41條第1項前段所定得以易科罰金之列，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，與上開得易科罰金之要件即有不符，自不得諭知易科罰金之折算標準，選任辯護人請求宣告易科罰金，尚有誤會，併此附敘。又選任辯護人請求諭知被告緩刑等語。惟本院審酌被告任意轉讓愷他命同時供多人施用，為遏止毒品流通氾濫，並衡酌被告犯行對於法益侵害之程度，為懲戒被告犯行，本院認不適宜宣告緩刑。
㈣扣案之愷他命1包係屬違禁物，扣案之K盤1個為供犯罪所
用之物，各應依刑法第38條第1項、第2項前段之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何玉鳳到庭執行職務。
中華民國106年2月8日
刑事第四庭法官都韻荃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月8日
書記官施嘉玫附錄本案判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。