裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2907號刑事判決
裁判日期：民國109年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2907號上訴人即被告 黃政國 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第129號，中華民國109年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度撤緩毒偵字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○同時違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項的施用第一、二級毒品罪，依想像競合犯從一重之施用第一級毒品罪處斷，累犯，判處有期徒刑1年。經核原審判決之認事用法及量刑，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。
三、本案仍適用修正後毒品危害防制條例第24條規定處理
(一)查被告本案施用海洛因、甲基安非他命行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正後第20條第3項規定為：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」，係將修正前的「5年」後再犯，改為「3年」後再犯，餘文字均無修正。修正後第23條第2項規定係配合第20條第3項修正為：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，同係將修正前的「5年」內再犯，改為「3年」內再犯等語。就修正前後的法律適用指引，本條例第35條之1第2款明定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。
(二)至於最高法院95年度第7次及97年第5次刑事庭會議決議，在修正前「5年後再犯」的解釋曾以為：「倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」等語，嚴重違反立法者並不排除即便是第三次或以上再犯施用毒品罪，只要距離先前觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後超過5年（現修正為3年），仍應再為觀察、勒戒，以瞭解行為人何以5年（或3年）都沒有再施用毒品，為何會又再施用毒品，而不進入刑事處罰的立法原意，始終有違法、違憲之疑義，幸經最高法院於109年8月11日以現行「多數見解」之方式表明：「本院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考」。依修正第20條第3項的立法理由再次重申：本條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，【3年後始再有】施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第三項，並刪除末句中「本條」二字等語。將修正前的「5年後」縮短為「3年後」。再配合修正後第23條第2項規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年內再犯」第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。換言之，如果在3年內一犯再犯者，因為切斷立法者所預設的「3年內都未再犯施用毒品罪」的期間，自無觀察、勒戒或強制戒治之必要，而應依法追訴處罰。從而，依上述規定，本案施用毒品犯行，原應依修正後第20條第3項、第23條第2項規定以判斷是否應為起訴審判或重為觀察、勒戒處分。
(三)惟查被告本案施用海洛因、甲基安非他命行為後，毒品危害防制條例第24條亦已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正後第24條第1、2項分別規定：「第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二第一項第四款至第六款或第八款規定，為附條件之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴」。第1項僅將修正前所定「第二百五十三條之二之規定」，更明確增修為「第二百五十三條之二之規定」，更明確增修為「第二百五十三條之二第一項第四款至第六款或第八款規定」；第2項則將修正前：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」的強制規定，修正為「檢察官應繼續偵查或起訴」，給予檢察官裁量空間。惟依原判決所引用最高法院100年度台非字第51號判決意旨，如緩起訴處分是因為受處分人違反所附條件或負擔而經檢察官撤銷，「自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分」，解釋上此為繼續偵查的結果，與修正後第24條第2項所使用的文字「應繼續偵查或起訴」尚無牴觸，毋寧修正後使用的文字只是重申上述最高法院見解對於修正前本條項的當然解釋。是本案仍適用修正後毒品危害防制條例第24條第1、2項的規定。
(四)查本案是因為被告於緩起訴期間內，無故未完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當的處遇措施，違背預防再犯所為之必要命令，經原作成緩起訴處分的檢察官撤銷緩起訴處分，依上述規定，因原緩起訴處分所附參加戒癮治療等負擔，形同執行觀察、勒戒處分，依法既不適用毒品第20條第1項及第23條第2項的觀察、勒戒程序，即使被告本案所犯施用毒品罪，距離前案施用犯行已逾3年，亦無再適用聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，如前述最高法院判決所言：且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言（參見最高法院100年度台非字第51號判決意旨）。
四、另按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判決、75年台上字第7033號判決、72年台上字第6696號判決、72年台上字第3647號判決等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
五、經核原審就被告同時違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項的施用第一、二級毒品罪，依想像競合犯從一重之施用第一級毒品罪處斷，並適用刑法第47條累犯規定，參酌釋字第775號解釋意旨，加重其刑，另審酌被告並無戒絕毒品之決心，未能記取教訓，及考量施用毒品係戕害自身健康之行為，尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立法目的非重在嚴懲此類犯行，而係側重於其行為之矯治，兼衡其被告自陳家庭生活經濟情形、智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處1年有期徒刑，並無裁量違法不當之情。被告上訴主張不應撤銷其緩起訴，及被告有戒絕毒品決心等情，惟查被告不止於本案緩起訴期間未完成戒癮治療等適當的處遇措施，違背預防再犯所為之必要命令外，更於緩起訴期間的108年10月間再犯施用第一級毒品海洛因罪，經原審法院另案判處有期徒刑11月，現上訴本院繫屬審理中，有本院被告前案紀錄表在卷可查。足見被告實無戒絕毒品決心，一犯再犯，其上訴顯無理由，應予駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中華民國109年11月5日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官郭豫珍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國109年11月5日【附件】臺灣宜蘭地方法院刑事判決
109年度訴字第129號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度撤緩毒偵字第14號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之注射針筒參支、提撥器壹支，均沒收之。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於民國108年4月27日某時許，在其宜蘭縣○○鄉○○路○○巷0號住處內，以將海洛因、甲基安非他命放置於玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於108年4月28日晚間11時5分許，在宜蘭縣羅東鎮傳藝路三段與陽明路口前為警查獲，並扣得其所有供施用前揭海洛因、甲基安非他命之注射針筒3支、提撥器1支，嗣於同日晚間11時18分許，經其同意採集尿液送驗，結果檢出海洛因之代謝物鴉片類之嗎啡、可待因，及安非他命類之甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文。是依上開規定，於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。查本件如下引用被告以外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸前揭說明，應認均具有證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備及審理程序中坦承不諱（見警卷第1頁至第4頁；偵卷第27頁至第29頁；本院卷第65頁、第78頁），並有宜蘭縣政府警察局羅東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、採尿同意書、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：000000000）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份（見警卷第5頁至第14頁）在卷可稽。綜上，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。
三、按毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，且檢察官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果，審慎作出抉擇，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。是有關施用第一級、第二級毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而遭撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言（最高法院100年度台非字第51號判決意旨、100年度第1次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查本件被告施用毒品案件，原經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第451號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自108年7月22日起至110年7月21日止，惟被告於緩起訴期間內，無故未完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施，違背預防再犯所為之必要命令，經該署檢察官於109年1月9日以108年度撤緩字第202號撤銷前開緩起訴處分，此有緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書暨送達證書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（偵卷第46頁至第47頁；撤緩毒偵卷第2頁；本院卷第9頁至第40頁）附卷可參。是依前開條文規定及說明，檢察官就被告本件犯行自毋庸再聲請觀察、勒戒之裁定，而得逕行依法起訴，由法院論罪科刑。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第
一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重論以一施用第一級毒品罪。又被告因施用毒品案件，經臺灣高等法院以99年度上訴字第2961號判處有期徒刑9月確定；復因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第29號判處有期徒刑10月、6月，定應執行刑有期徒刑1年2月確定；再因施用毒品案件，經本院以100年度訴緝字第6號判處有期徒刑1年、4月，定應執行刑有期徒刑1年2月確定，並與上開有期徒刑9月、1年2月部分接續執行，於103年8月1日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑7月22日，於104年11月5日再入監執行殘刑，並於105年6月26日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按（見本院卷第9頁至第40頁），其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而被告前揭施用毒品犯行與本案之犯行，罪質及所侵害之法益均相同，具有關聯性及類似性，其既於受有前開有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，顯見其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，爰依刑法第47條第1項加重其刑。公訴人於本院審理中就被告所犯上開之罪，求處有期徒刑1年之刑（見本院卷第79頁），本院審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第9頁至第40頁），素行難謂良好，前因本件施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟被告未遵守緩起訴附命處分，經該署檢察官撤銷緩起訴處分，並提起公訴，業如前述，可見被告並無戒絕毒品之決心，未能記取教訓，品行非無可議，並考量施用毒品係戕害自身健康之行為，尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於其行為之矯治，兼衡其於本院審理時自陳家庭生活經濟情形為勉持之生活狀況、國中畢業之智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，認公訴人之求刑尚稱允當，爰量處如
主文所示之刑。
五、扣案之注射針筒3支、提撥器1支，均係被告所有供施用毒品所用之器具，業據被告供承在卷（見本院卷第65頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官孫源志到庭執行職務。
中華民國109年5月29日
刑事第四庭法官陳盈孜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃家麟中華民國109年5月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。