裁判字號：最高法院97年台非字第525號刑事判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十七年度台非字第五二五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十六年十二月二十一日第一審確定判決（九十六年度易字第二０八三號；起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第九三六０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於累犯及宣告之主刑（含減刑）部分均撤銷。
甲○○踰越安全設備竊盜，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀之刑法第四十七條第一項之規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之』，同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』。從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。查被告即受刑人甲○○前於九十三年間因施用第二級毒品、竊盜案件，分別經台北地院以九十三年度簡字第一二二五號、九十三年度易字第一五九七號判決，判處有期徒刑六月、三月，均諭知易科罰金之折算標準，並經台北地院以九十四年度聲字第四八八號裁定定應執行有期徒刑八月（並諭知易科罰金之折算標準）確定；惟因其於九十三年間另犯詐欺案件，經台北地院以九十三年度簡字第二三一六號判決有期徒刑三月（並諭知易科罰金之折算標準），上開三罪（即施用第二級毒品、竊盜、詐欺罪）所宣告之刑再經台北地院以九十五年度聲字第三五三號裁定定其應執行有期徒刑十一月；被告於九十四年間另因施用第二級毒品案件，經台北地院以九十四年度簡字第四七九號判決判處有期徒刑六月（並諭知易科罰金之折算標準），接續執行上開徒刑；又因施用第二級毒品、竊盜案件，分別經台北地院以九十四年度易字第一七一０號判決判處有期徒刑七月、台灣高等法院以九十五年度上易字第一五二八號判決判處有期徒刑五月（並諭知易科罰金之折算標準），嗣經台灣高等法院以九十五年度聲字第一九五八號裁定就上開二罪宣告刑定應執行刑為有期徒刑十月，接續執行上開徒刑，迄至九十六年一月二十五日因縮短刑期假釋出監（假釋期間應至九十六年五月三十日屆滿），假釋中付保護管束，嗣於九十六年五月三十日經撤銷假釋，應執行有期徒刑四月五日之殘餘刑期。惟因中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行，台北地檢署檢察官以被告所犯前開之罪均符合該條例規定而聲請減刑及定應執行刑，經台北地院以九十六年度聲減字第三０八一號裁定減刑並定應執行刑後，已無殘餘刑期可供執行，而於九十六年七月十六日該條例施行之日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表（見台灣高等法院九十六年度上易字第三００八號卷第八頁背面至第一三頁背面）及相關裁判列印本在卷可稽（參見最高法院九十七年度台非字第三三七號判決理由）。本件依原判決所認定被告係於九十六年四月二十二日犯竊盜罪，其時被告尚在假釋期間，揆之首揭說明，難認已執行完畢，自無累犯之適用。原判決未察，竟就被告所犯上開竊盜罪依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月（並諭知易科罰金之折算標準），自屬適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，則其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，即必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。本件被告甲○○前於民國九十三年間因施用第二級毒品、竊盜案件，分別經台灣台北地方法院（下稱台北地院）以九十三年度簡字第一二二五號、九十三年度易字第一五九七號判決，分別判處有期徒刑六月及三月（均諭知易科罰金之折算標準），並經同院以九十四年度聲字第四八八號裁定定應執行有期徒刑八月（並諭知易科罰金之折算標準）確定；惟因其於九十三年間另犯詐欺案件，復經同院以九十三年度簡字第二三一六號判決處有期徒刑三月（並諭知易科罰金之折算標準），上開三罪（即施用第二級毒品、竊盜、詐欺罪）所宣告之刑，再經同院以九十五年度聲字第三五三號裁定定其應執行有期徒刑十一月；被告於九十四年間另因施用第二級毒品案件，經同院以九十四年度簡字第四七九號判決處有期徒刑六月（並諭知易科罰金之折算標準），接續執行上開徒刑；又因施用第二級毒品、竊盜案件，分別經台北地院以九十四年度易字第一七一０號判決處有期徒刑七月、台灣高等法院以九十五年度上易字第一五二八號判決處有期徒刑五月（並諭知易科罰金之折算標準），嗣經台灣高等法院以九十五年度聲字第一九五八號裁定就上開二罪之宣告刑，定應執行刑為有期徒刑十月，接續執行上開徒刑，迄至九十六年一月二十五日因縮短刑期、假釋出監（假釋期間應至九十六年五月三十日屆滿），假釋中付保護管束；嗣於九十六年五月三十日經撤銷假釋，應執行有期徒刑四月又五日之殘餘刑期。惟因中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行，檢察官以被告所犯前開之罪均符合該條例規定而聲請減刑及定應執行刑，經台北地院以九十六年度聲減字第三０八一號裁定減刑並定應執行刑後，已無殘餘刑期可供執行，而於九十六年七月十六日該條例施行之日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表及相關裁判列印本在卷可稽。則本件依原確定判決所認定之事實為：被告係於九十六年四月二十二日犯竊盜罪行，有該判決書可考，此時被告尚在假釋期間，揆之上揭說明，難認已執行完畢，自無累犯之適用。原審未察，竟依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月（並諭知易科罰金之折算標準），顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及宣告之主刑（含減刑）部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第二款、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
中華民國九十七年十月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月四日
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