裁判字號：臺灣新北地方法院101年建簡上字第7號民事判決
裁判日期：民國102年09月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決101年度建簡上字第7號上訴人即被上訴人 謝良梅 被上訴人即上訴人 佶原 建設有限公司兼法定代理人 陳忠仁 兼上2人之訴訟代理人 鄭騏淵 兼上3人之訴訟代理人 林政義 被上訴人即上訴人閎翔營造有限公司（原名 凱鵬 營造有限公司）法定代理人 彭鴻源 訴訟代理人林政義被上訴人即上訴人 黃少敏 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國101年2月21日本院三重簡易庭100年度重簡字第894號第一審判決提起上訴，經本院於102年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命佶原建設有限公司、閎翔營造有限公司（原名凱鵬營造有限公司）、陳忠仁、鄭騏淵、林政義、黃少敏連帶給付本息之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，謝良梅在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
謝良梅上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由謝良梅負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、「前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」、「他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」、「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第2項、第176條分別定有明文。本件被上訴人即上訴人凱鵬營造有限公司之法定代理人已於民國101年1月4日變更為彭鴻源，並於101年3月26日更名為閎翔營造有限公司（以下簡稱閎翔公司），此有公司變更登記表2份在卷可稽（見本院卷第209至210頁），並經本院依職權調取閎翔公司之公司登記卷宗核閱無訛。茲由上訴人即被上訴人謝良梅（以下簡稱謝良梅）具狀聲明承受訴訟（見本院卷第130頁），經核尚無不合，應予准許。
二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。又清算人應於清算開始及完結時，向法院聲報，否則公司之清算程序尚難認為已完結，其法人格於清算範圍內，仍然存續（最高法院76年度台上字第1275號、78年度台上字第451號判決意旨參照）。次按有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第113條準用第79條亦規定甚明。而公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第8條第2項亦有明文。本件被上訴人即上訴人佶原建設有限公司（以下簡稱佶原公司）業經主管機關行政院經濟部准予解散登記在案，並選任被上訴人即上訴人陳忠仁為清算人，此有佶原公司之公司變更登記表、經濟部102年
3月1日經授中字第00000000000號函、解散登記申請書、股東同意書各1份在卷可稽（見本院卷第203至207頁），並經本院依職權調取佶原公司之公司登記卷宗核閱無訛。然佶原公司並未聲報清算完結，此亦經本院依職權查明屬實，有本院民事紀錄科查詢表、臺灣桃園地方法院102年5月17日桃院晴民科字第0000000000號函各1紙附卷為證（見本院卷第154、157頁），則於佶原公司清算完結前，其公司法人格仍然存續，揆諸前揭法律規定，自應以陳忠仁為佶原建設公司之法定代理人。
三、被上訴人即上訴人黃少敏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、謝良梅起訴主張：謝良梅為坐落新北市○○區○○段0000地號土地（應有部分2分之1，以下簡稱系爭1097地號土地），及其上門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷000號建物（權利範圍全部，以下簡稱系爭建物）之所有權人。系爭建物前騎樓地面與道路路面約有15公分高度落差，謝良梅於系爭建物前排水溝上放置鐵製緩降坡，供手推車進出，後期改為水泥鋪面，而被上訴人即上訴人陳忠仁、黃少敏、林政義、鄭騏淵（以下分別簡稱陳忠仁、黃少敏、林政義、鄭騏淵或合稱陳忠仁等人）明知系爭建物係以「法定建築線」及「法定騎樓」臨接新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（以下分別簡稱系爭1098、1098-2地號土地），而系爭建物之營業完全仰賴面寬21公尺之「法定建築線」店面通行進出及緊急逃生，且明知系爭1098、1098-2地號土地之原所有權人即訴外人 李厚智 同意以系爭1098、1098-2地號土地作為系爭1097地號土地建築「永久式店鋪住宅」基地之法定建築線面前道路，竟於98年6月26日前夕施設鐵柱、鐵皮圍籬侵占系爭1097地號土地，刨除系爭建物前排水溝上之水泥鋪面，並於98年6月26日指示不知名男女於系爭建物法定騎樓前排水溝內鋪填鋼筋混凝土，完全不顧謝良梅在場持竣工圖說指明系爭建物建築線與法定騎樓所在及表明不得堵塞已供系爭建物排放污、雨水40年之公共排水溝之舉，將系爭建物坐落基地內排水溝之通水斷面，由寬度25公分、深度15公分封閉成直徑1公分之小孔，導致污水溢至系爭建物內竄流，牆壁及地上滿佈蚊蚋肥蛆。嗣陳忠仁等人又於98年7月2日指示不知名男子，沿系爭建物法定建築線砌建磚牆，完全封閉系爭建物面寬21公尺之法定建築線、法定騎樓出入門戶，導致雨水全部灌進系爭建物內，到處漫流，侵害謝良梅之自由權及居住安寧，致謝良梅身心遭受巨大及長期之精神損害，陳忠仁等人自應負共同侵權責任。又陳忠仁為佶原公司之負責人，林政義為閎翔公司當時之負責人，鄭騏淵、黃少敏為閎翔公司之受僱人，故佶原公司、閎翔公司亦應連帶負責。為此，爰依民法第28條及共同侵權行為之法律關係提起本訴，請求佶原公司、閎翔公司、陳忠仁等人連帶賠償精神慰撫金等情【謝良梅於原審聲明：㈠、佶原公司、陳忠仁、鄭騏淵、林政義、閎翔公司、黃少敏應連帶給付謝良梅新臺幣（下同）25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡、願供擔保請准宣告假執行。原審判命佶原公司、陳忠仁、鄭騏淵、林政義、閎翔公司、黃少敏應連帶給付謝良梅5萬元，及黃少敏、佶原公司、陳忠仁、林政義自100年7月9日起，鄭騏淵自100年9月
27日起，閎翔公司自100年7月23日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並依職權宣告假執行，另駁回謝良梅其餘之請求。兩造對原判決不利於己之部分分別聲明不服，均提起上訴】。並聲明：㈠、原判決不利於謝良梅部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，佶原公司、閎翔公司、陳忠仁、林政義、黃少敏、鄭騏淵應再連帶給付謝良梅20萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。另就佶原公司、閎翔公司、陳忠仁、林政義、黃少敏、鄭騏淵之上訴併為答辯聲明：上訴駁回。
二、佶原公司、閎翔公司、陳忠仁、鄭騏淵、林政義、黃少敏則以：系爭建物與佶原公司所興建集合式住宅所坐落之系爭1098地號土地間，並未留有水溝。況謝良梅稱因系爭建物平面與道路有約有15公分高度落差，其先以鐵製緩降坡置於排水溝上，後又自行鋪置水泥鋪面於排水溝上，則淹水情形是否係謝良梅自行將排水溝掩埋所致？次依臺北高等行政法院99年度訴字第463號判決意旨可知，謝良梅主張陳忠仁等人堵塞公共排水溝云云，亦非事實。而謝良梅提出坐落系爭1098地號土地上建物之平面圖，已因建造執照過期作廢，嗣經重新申請建造執照（98重建字第151號），施工後流放系統圖之水溝，係坐落系爭1098地號土地之建物內部自行排水使用，並非公共排水溝。雖系爭1098地號土地施工挖掘陰井時，發現1隻排放管為系爭1097地號土地所排流之暗管，惟陳忠仁等人已將該導管置入陰井內，並藉由系爭1098地號土地之基地暗管一同排放公共排水溝。另上開施工之集合式住宅已完工銷售交屋4年有餘，陳忠仁等人已無保養清理之責。再依臺灣新北地方法院檢察署96年度他字第3426號案件之96年
7月25日勘驗筆錄可知，閎翔公司建置鐵皮圍籬係於系爭1098地號土地範圍內，並未越界建置於謝良梅所有之系爭1097地號土地內。基此，閎翔公司沿鐵皮圍籬範圍內砌建磚牆，並無不法，且謝良梅所謂系爭建物「法定建築線」已因都市計畫變更而不存在。而堵塞系爭建物前之法定騎樓通行者，係因謝良梅於其騎樓外側設置電動鐵捲門，並將騎樓部分供作自己營業使用，致系爭建物與系爭1098地號土地相鄰之出口受阻，並非施作磚牆而致對外通路出入口受阻等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原判決不利於佶原公司、陳忠仁、鄭騏淵、林政義、閎翔公司、黃少敏部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡、上開廢棄部分，謝良梅在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就謝良梅之上訴併為答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項
㈠、謝良梅為系爭1097地號土地及系爭建物之所有權人（並有原審調解卷第6至7頁所附之地籍圖、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本各1份為證）。
㈡、陳忠仁為佶原公司之負責人，林政義為閎翔公司於98年6、
7月間之負責人，鄭騏淵、黃少敏為閎翔公司之受僱人（並有原審簡字卷第24至27頁所附之公司變更登記表2份為證）。
㈢、陳忠仁、林政義、鄭騏淵、黃少敏與不知名男女於98年6、
7月間在系爭建物旁施設鐵柱、鐵皮圍籬及磚牆（並有原審調解卷第15頁、原審簡字卷第77頁、本院卷第108至109頁所附之照片6張為證）。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：謝良梅主張陳忠仁等人侵害其自由權及居住安寧，請求佶原公司、閎翔公司、陳忠仁等人連帶賠償精神慰撫金25萬元等情，為佶原公司、閎翔公司、陳忠仁等人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：㈠、謝良梅之自由權及居住安寧有無受侵害？㈡、謝良梅得請求若干數額之精神慰撫金？本院判斷如下：
㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按主張侵權行為賠償損害請求權，請求權人應就其權利或利益被侵害之事實負立證之責（最高法院19年上字第38號判例意旨參照），且以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363號判例意旨參照）。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481號判例意旨參照）。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院98年度台上字第673號判決意旨參照）。另按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」，民法第195條第1項亦有明文。是以被害人主張其身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操以外之其他人格法益受侵害，尚必須達情節重大之程度，始得請求精神慰撫金。
㈡、經查，謝良梅請求佶原公司、閎翔公司、陳忠仁等人連帶賠償精神慰撫金，無非係認陳忠仁等人在系爭建物前騎樓施設鐵柱、鐵皮圍籬及磚牆，阻礙其通行及營業，並縮減、封閉系爭建物坐落基地內之排水溝，致污、雨水溢出漫流至系爭建物內，因而侵害其自由權及居住安寧，並提出不動產登記謄本、地籍圖、工程說明書、土地使用權證明書、使用執照、平面圖、都市計畫圖、臺北縣政府（現改制為新北市政府）函文、臺北縣三重市公所（現改制為新北市三重區公所）函文臺北高等行政法院判決書節本、照片等件為證。陳忠仁等人雖不否認施設鐵柱、鐵皮圍籬及磚牆之事實，然辯稱渠等係在自己之工地即系爭1098地號土地上施作工程，並非在系爭1097地號土地施作，亦未變更排水溝之設置等語。按所謂不法侵害他人之自由權者，係指強制個人之身體自由或意思自由而言。陳忠仁等人於98年6、7月間在系爭建物旁施設鐵柱、鐵皮圍籬及磚牆之事實，為兩造所不爭執，固如前述（參兩造不爭執之事項㈢），惟謝良梅尚非完全不能通行，此業據其於本院102年8月28日言詞辯論期日所自認無訛（見本院卷第229頁），堪認陳忠仁等人之行為尚未達強制拘束謝良梅身體自由之程度，謝良梅復未舉證證明其有意思自由遭強制之情事，實難認其有何自由權受侵害之情形。至謝良梅雖又主張其營業自由遭侵害云云，然按人格權、身分權受侵害時，以法律有特別規定者為限，始得請求精神慰撫金，此觀民法第18條、第195條規定甚明。是以財產權受侵害時，自不得請求精神慰撫金，當無疑義。而營業自由（營業權）係著眼於其財產之獨立價值，亦即就營業之規模布置及其經營客觀的具體化，為一無體財產權（見 王澤鑑 著，侵權行為法，第1冊，91年9月版，第205頁），故其內涵尚與人格權或身分權無涉，核屬財產權之性質，揆諸前揭說明，縱認謝良梅之營業自由或營業權遭侵害，亦無請求精神慰撫金之餘地，併此敘明。另謝良梅主張系爭1097地號土地之排水溝遭縮減、封閉致污、雨水漫流至系爭建物而侵害其居家安寧等情，亦為陳忠仁等人所否認，依謝良梅所提出之證據資料，充其量僅能證明污、雨水漫流之情事（見原審調解卷第14頁），是否已達重大之程度，尚非無疑。此外，謝良梅除未舉證證明陳忠仁等人有封閉、減縮系爭建物基地之排水溝之行為，亦未舉證證明封閉、減縮系爭建物基地之排水溝與系爭建物污、雨水漫流及蚊蚋滋生等情之間有何關聯性，謝良梅未就陳忠仁等人之不法行為及其損害與該行為間之因果關係等節舉證以實其說，此部分主張亦難採信。
㈢、準此，就陳忠仁等人施設鐵柱、鐵皮圍籬及磚牆之部分，謝良梅未能舉證證明其有自由權受侵害之情事，就封閉、縮減排水溝之部分，謝良梅未舉證證明該行為係陳忠仁等人所為以及該行為與污、雨水漫流間之關聯性，則縱認謝良梅之居家安寧受侵害且情節重大，亦難謂與陳忠仁等人有涉，要難 遽令渠 等負擔共同侵權責任。又陳忠仁等人既無須負擔賠償責任，則佶原公司、閎翔公司亦毋庸依民法第28條、第188條規定連帶負責，要屬當然。
四、從而，謝良梅依民法第28條及共同侵權行為之法律關係，請求陳忠仁、黃少敏、林政義、鄭騏淵、佶原公司、閎翔公司連帶給付25萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判命陳忠仁、黃少敏、林政義、鄭騏淵、佶原公司、閎翔公司連帶給付5萬元本息，並依職權宣告假執行，而為渠等敗訴判決之部分，尚有未洽，渠等上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非無理由，爰予廢棄改判如主文第
2項所示。至原審駁回謝良梅請求，而為其敗訴判決之部分，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持，謝良梅上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第3項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，謝良梅之上訴為無理由，陳忠仁、黃少敏、林政義、鄭騏淵、佶原公司、閎翔公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第
436條之1第3項、第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國102年9月11日
民事第三庭審判長法官高文淵
法官陳映如法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年9月11日
書記官蔡佳容