裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年抗字第387號民事裁定
裁判日期：民國95年02月22日
裁判案由：保全證據
臺灣高等法院臺南分院民事裁定94年度抗字第387號抗告人乙○○即衛漙甲）代理人甲○○相對人丙○○上列抗告人因與相對人間聲請保全證據事件，對於中華民國94年7月8日臺灣嘉義地方法院94年度全字第8號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件聲請人即抗告人於原審法院聲請意旨略以：抗告人曾於90年6月12日起訴訴請相對人履行就坐落重測前嘉義縣○○鄉○○段興化廍小段182之8號土地（重測○○○鄉○○段○○○號，下稱系爭土地）之分割協議書（即分鬮書），雖經臺灣嘉義地方法院90年度重訴字第106號判決、本院90年度重上字第71號判決、94年4月28日最高法院94年度台上字第746號裁定駁回抗告人之請求而確定（即抗告人敗訴確定），但因抗告人正擬對該確定判決提起再審之訴，依該分鬮書記載之土地分割界線應為嘉義縣水上地政事務所85年11月20日房屋實測圖A1部分房屋之中心線。因相對人曾表示欲拆除該房屋，抗告人惟恐該房屋如遭拆除，則證據將會滅失，爰依民事訴訟法第368、369條之規定，聲請原審法院裁定該房屋於再審之訴判決確定前，相對人不得拆除，或囑託地政機關測量，以保全證據等語。
二、原審法院裁定以：
㈠、抗告人於前案據以提起履行契約之訴（原審法院90年度重訴字第106號）之分鬮書，經查，該分鬮書所載之內容，固係關於系爭土地如何分割之事宜，然而系爭土地之分割線究在何處，已難確定，而抗告人亦未提出其他證據證明系爭土地之分割線究在何處，原審90年度重訴字第106號乃以本件分割協議不明確，無法分割為理由，駁回抗告人之訴，經抗告人上訴本院及最高法院，亦因無理由遭本院90年度重上字第71號判決、94年4月28日最高法院94年度台上字第746號裁定駁回抗告人之上訴而告確定（即抗告人敗訴確定），業經調取該案卷宗查閱屬實，足證系爭分鬮書關於土地分割線，並無明確記載，抗告人主張依該分鬮書記載之土地分割界線應為嘉義縣水上地政事務所85年11月20日房屋實測圖A1部分房屋之中心線，不足採信。則嘉義縣水上地政事務所85年11月20日房屋實測圖A1部分房屋之中心線既非系爭土地之分割線，無從作為再審之訴之證據，自無予以保全之必要。從而，抗告人聲請原審法院裁定該房屋於再審之訴判決確定前，相對人不得拆除，或囑託地政機關測量，於法無據，應予駁回。
㈡、又保全證據之費用，除別有規定外，應作為訴訟費用之一部定其負擔，民事訴訟法第376條定有明文，故法院為命保全證據之裁定時，毋須另為訴訟費用之裁定，附此敘明。
三、抗告意旨略以：
㈠、按「應證事實（指保全證據之應證事實）是否重要，乃應待本案訴訟解決之問題，非受聲請之法院所得過問。」（學者 吳明軒 著「中國民事訴訟法」中冊《三民書局、89年9月修訂五版》第961頁參照）；又「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。」（參照最高法院92年台抗字第502號民事裁定要旨）。據此即明保全證據有無必要，受聲請之法院僅審酌欲保全之證據是否有滅失或礙難使用之虞即已足，至所欲保全之證據應證事實是否重要暨能否證明本案訴訟應證事實有無理由，並非受聲請之法院所得過問之事項。
㈡、本件抗告人於聲請狀內已舉證證明所欲保全之證據，因相對人曾欲拆除而有滅失之虞，自與上揭民事訴訟法第368條第1項所定保全證據之要件相符，自應准許，至該嘉義縣水上地政事務所85年11月20日房屋實測圖A1部分房屋之中心線，是否係系爭土地之分割線，乃屬本案訴訟（再審之訴）法院審酌之事項，係屬別一問題，且非受聲請法院所得審酌之事項。乃原裁定竟以足證系爭分鬮書關於土地分割線，並無明確記載，則嘉義縣水上地政事務所85年11月20日房屋實測圖A1部分房屋之中心線既非系爭土地之分割線，無從作為再審之訴之證據，自無予以保全之必要為由，駁回保全證據之聲請，揆諸上揭學者見解及最高法院民事裁定要旨，原裁定係屬違誤甚明。
㈢、原確定判決（本院90年度重上字第71號民事判決）係以：「…系爭分鬮書，依第3條約定以觀，係按兩造佔用之位置，原則上由上訴人（指抗告人）分得青龍即南邊，被上訴人（即相對人）分得白虎即北邊，然該房屋中心線並非剛好在系爭土地之南北中線上（房屋偏南），有84年5月4日嘉義縣水上地政事所複丈成果圖（指磚木造房屋）在卷可憑云云（見該判決第50頁第9行至第12行），為抗告人敗訴判決之基礎。惟查：
⒈將證1「房屋實測著色現況圖」與證7嘉義縣水上地政事務
所84年5月4日複丈成果圖相互對照，即可知兩造依分鬮書所分配之房屋之位置及範圍，僅係指「房屋實測著色現況圖」A1所示木磚造老屋，並不及於A2所示之木磚造菸葉乾燥室。從而，原確定判決以該嘉義縣水上地政事務所84年5月4日複丈成果圖，資為謂：然該房屋中心線並非剛好在系爭土地之南北中線上（房屋偏南）之憑據，顯然錯誤。⒉該房屋中線是否並非剛好在系爭土地之南北中線上，必須
囑託地政機關測量始足資以判斷，原確定判決見未及此，亦有違誤。
⒊分鬮書係就系爭土地上之房屋及系爭土地一併分割，分得
南邊之房屋者併分得南邊之土地，分得北邊之房屋者併分得北邊之土地，而當時係由抗告人之父 衛松爐 分得青龍即南邊之房屋及南邊之土地，相對人分得白虎即北邊之房屋及北邊之土地，此觀分鬮書第3條及第7條即明。依分鬮書第3條載明：「房屋部分按現在所住而定，但甲方現加住有三間落廊，此方暫住菸草乾燥室西邊三間…」，其文字業已表明係以房屋中心線分配房屋，且以相對人於前訴訟程序（指該履行契約事件，下同），對以房屋中心線分配之房屋位置不爭執，對於房屋基地分割之面積，更自認「分產清楚」（見原確定判決第30頁第4行至第5行），即兩造依分鬮書第3條各自分得系爭土地上房屋之位置及房屋基地之面積已明確，而依房屋位置及房屋基地面積分割已明確之事實，即可據以確定兩造分得系爭土地之位置及面積，亦即可據以確定系爭土地之分割線，故分鬮書第7條載為「…雖是二筆，共栽種植柑園，經劃分結果，甲方（抗告人之父衛松爐）分為南邊、乙方（相對人丙○○）分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分。」云云，並非分割線記載不明確，實係因當時兩造以分鬮書第3條分配系爭土地上之房屋位置及房屋基地面積既已明確，足可據以確定系爭土地分割之位置及面積，亦即可據以確定系爭土地之分割線，而作如是記載即可。從而，原裁定謂：系爭分鬮書關於土地分割線，並無明確記載，顯屬誤會。
⒋原確定判決資為抗告人敗訴判決基礎之憑據係屬錯誤，已
如上述，而該位在系爭土地上之房屋現仍存在，系爭土地之分割線可依該房屋予以確定，亦如上述，故該房屋自得作為再審之訴之證據。原裁定未察，遽以：房屋實測圖A1部分房屋之中心線既非系爭土地之分割線，無從作為再審之訴之證據，自無予以保全之必要為由，駁回保全證據之聲請，自屬違誤。
⒌原裁定由抗告人提出之證1（房屋實測著色現況圖）與證7
（嘉義縣水上地政事務所84年5月4日複丈成果圖）相互對照，即可知原確定判決資為判決之基礎確有重大瑕疵（即誤認房屋之位置及範圍），已如前述，惟原裁定對該確定判決重大瑕疵部分，卻置而不論，自屬偏頗、不當甚明。⒍綜上，足見原確定判決確有重大瑕疵，自無顯然不能提起
再審之訴之情形，抗告人據此而聲請保全證據，自屬有據，原裁定遽予駁回，顯屬不當至明。
㈣、本件抗告人係聲請裁定：該房屋於再審之訴判決確定前，相對人不得拆除，或囑託地政機關測量云云，則相對人94年8月22日答辯狀謂：抗告人聲請法院裁定該房屋於再審之訴判決確定前，相對人不得拆除云云，係屬於聲請假處分之保全程序問題，並非本件聲請保全證據之範圍，是本件抗告人以上述理由聲請保全證據，顯屬於法不合，而無理由云云（見該狀第5頁第4行至第7行），顯係誤會。
㈤、再本件相對人曾欲拆除系爭房屋，有抗告人提出相對人之箋函可證（見證2），詎相對人94年8月22日答辯狀竟謂：
本件相對人亦未曾表示欲拆除系爭房屋，故亦無保全證據之必要云云（見該狀第5云第7行至第8行），顯無可取。
㈥、又嘉義縣水上地政事務所84年5月4日複丈成果圖，所指磚木造房屋之位置及範圍明顯錯誤，已如上述，故有囑託地政機關測量該房屋，以保全證據之必要。從而，相對人於94年8月22日答辯狀謂：本件抗告人於84年11月8日收受上開判決書及其後附系爭地上房屋之「現況圖」在案，是以本件抗告人聲請囑託地政機關測量，以保全證據云云，並無必要，故其此項保全證據之聲請亦無理由云云（見該狀第5頁末4行至第6頁第1行），實屬無據。
㈦、另按「所謂發見未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序事實審之辯論終結前，不知已有該證物之存在，其後始知之者而言。所謂得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前，雖知有該證物之存在，而因故不能使用，其後始得使用者而言。上開文書，上訴人若於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前，不知其存在，固不發生知而不為主張之問題。果已知其存在，而因有事實上之障礙或其他原因，致不能提出以供斟酌，亦與知該證物得使用而未使用者不同，仍非所謂知其事由而不為主張。」（參照最高法院73年度台上字第4523號民事判決要旨）。本件抗告人提起再審之訴之證據，即「房屋實測著色現況圖」A1所示之木磚造老屋，係在前訴訟程序事實審辯論終結前已存在之證物，抗告人於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，雖知有該房屋證物存在，但因不知原確定判決係以該錯誤（誤認該房屋之位置及範圍）之複丈成果圖（嘉義縣水上地政事務所84年5月4日複丈成果圖），資為謂：然該房屋中心線並非剛好在系爭土地之南北中線上（房屋偏南）之論據，至抗告人收受該判決書後始知之，且相對人於前訴訟程序，對於該房屋中心線分配之房屋，並不爭執，對於房屋基地之分割，更自認「分產清楚」，抗告人對於相對人該自認及不爭執之事實，因無舉證責任致未提出，其與上揭最高法院判決要旨所指：因故不能使用，其後始得使用之情形相當，自無所謂知之而不為主張之問題。故相對人94年8月22日答辯狀謂：謂複丈成果圖於84年11月8日送達予抗告人，不得謂非在前訴訟程序之事實審即已知之，亦非不能使用，知之而不為主張…自不得以此為理由提起再審之訴，由此可見，抗告人之再審之訴，顯無理由云云（見該狀第7頁第7行至第12行），顯係誤會。
㈧、系爭土地上之分割線，可依房屋位置及房屋基地面積已分割明確之事實據以確定，已如前述，故無所謂分鬮書關於土地分割線，並無明確記載之情形。從而，相對人94年8月22日答辯狀謂：系爭分鬮書關於土地分割線，並無明確記載云云（見該狀第7頁第12行至第13行），亦屬無據。
四、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。前項證據保全，應適用本節有關調查證據方法之規定。又保全證據之聲請，應表明下列各款事項：一、他造當事人，如不能指定他造當事人者，其不能指定之理由。二、應保全之證據。三、依該證據應證之事實。四、應保全證據之理由。前項第1款及第4款之理由，應釋明之。民事訴訟法第368條、第370條，分別定有明文。復「按所謂滅失，即毀滅喪失之意，就勘驗言，如勘驗之標的物即將毀滅或變更其現狀，若不及時行勘驗，將無從實施勘驗程序或縱行勘驗，亦不能獲得其現狀之證據者均屬之」（參照最高法院82年度臺抗字第310號裁定意旨）。從而，民事訴訟法第368條所定之證據保全，乃指證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意時，在訴訟未繫屬，或雖已繫屬尚未達於調查證據程序前，法院預為調查，而保全之謂；證據保全之目的在於防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確；苟證據並非即將滅失，而得於調查證據程序中為調查，訴訟當事人原可於調查證據程序中聲請調查即可，無保全證據之必要。又此證據之滅失或難以使用，須依保全證據之程序預為調查者，必須有時間上之迫切性，否則於訴訟繫屬後之調查證據程序中即可為調查，若謂證據調查並無迫切之需要，亦得聲請保全證據，則因證人必有其死亡之日，證物於物理上亦必有滅失之日，豈非謂任何證據均有滅失之虞，悉得依證據保全之程序預為調查，致盡失證據保全之立法目的。
五、經查：
㈠、依抗告人所提出之抗告人之父衛松爐與相對人於59年2月29日所訂立之分鬮書（見原審卷64至73頁），第3條載明：
「房屋部分按現在所住而定，但甲方現加住有三間落廊，此方暫住菸草乾燥室西邊三間，待乙方在正屋白虎方建造橫屋時其三間乾燥室歸以甲乙兩方所共同使用，但甲方要付出（拆谷價新臺幣265元計）蓬谷1,550台斤交給乙方以供補償之用，甲乙雙方各不得刁難或拖延之。」；第7條約定：「還有甲乙兩方共有名義之畑（柑園）坐落中埔鄉頂六興化部段182之2號一筆，其面積零甲9558公頃以及有甲方（衛松爐）之名義所有之建築地座○○○鄉○○○○○段182之5號一筆988方公坪（柑園），雖是二筆，共栽種植柑園，經劃分結果，甲方（衛松爐）分為南邊、乙方（丙○○）分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分；此筆建築地雖屬甲方之名義，但是以甲乙兩方共同購入，並分給乙方執耕，但未分割前甲方不得擅自變更或移動之。」等語；第8條則約定：「現有土地名義為甲乙雙方均為所有，但日後正式分割登記時，雙方絕不得無故刁難對方之登記，但其分割費、登記費、雜費等，一律需作雙方平均負擔，絕不得有其他之異議。」：
⒈其中第7條雖有：還有甲乙兩方共有名義之畑（柑園）坐
○○○鄉○○○○○段182之2號一筆，其面積零甲9558公頃以及有甲方之名義所有之建築地座○○○鄉○○○○○段182之5號一筆988方公坪（柑園），雖是二筆，共栽種植柑園，經劃分結果，「甲方分為南邊、乙方分為北方之所有」等語之約定，惟僅協議分配於各人之位置係「南邊」或「北方」而已，實際分配之位置、面積均不明。
⒉而抗告人所主張於90年6月12日起訴訴請相對人履行者係
就坐落重測前嘉義縣○○鄉○○段興化廍小段182之8號土地（重測○○○鄉○○段○○○號），亦即分鬮書第3條所載明之房屋坐落之土地。依抗告人所提嘉義縣水上地政事務所85年11月20日複丈成果圖，該頂6段興化廍小段182之8號土地上有代號A1木磚造老屋、代號A2木磚造菸葉乾燥室及代號B鋼骨造住房，坐落於該筆土地之西南側，且其係一塊不規則形狀之土地，若依抗告人之主張以房屋實測圖A1部分房屋之中心線為系爭土地之分割線，恐造成當事人所受分割土地面積未均等之不當。況依該分鬮書第3條所載僅係在分配房屋之使用分配，並未提及土地分割之方式，抗告人強為解釋該分鬮書之內容，認嘉義縣水上地政事務所85年11月20日複丈成果圖房屋實測圖A1部分房屋之中心線為該頂6段興化廍小段182之8號土地之分割線，顯有誤會。
㈡、抗告人雖主張：「該嘉義縣水上地政事務所85年11月20日房屋實測圖A1部分房屋之中心線，是否係系爭土地之分割線，乃屬本案訴訟（再審之訴）法院審酌之事項，係屬別一問題，且非受聲請法院所得審酌之事項。況本件抗告人於聲請狀內已舉證證明所欲保全之證據，因相對人曾欲拆除而有滅失之虞」云云。然揆諸前揭說明，證據有滅失或礙難使用之虞，得向法院聲請保全，法院自得審查該證據是否有保全之必要性，本件抗告人主張依嘉義縣水上地政事務所85年11月20日房屋實測圖A1部分房屋之中心線，為系爭土地之分割線，而主張有保全該房屋之必要，則原審法院自得依該分鬮書為形式上之審查，尚無逾越審查範圍。
㈢、又抗告人主張：原確定判決（即本院90年度重上字第71號判決）以該嘉義縣水上地政事務所84年5月4日複丈成果圖，資為謂：然該房屋中心線並非剛好在系爭土地之南北中線上（房屋偏南）之憑據，顯然錯誤云云。然如前㈠⒉所述，縱依抗告人所主張之嘉義縣水上地政事務所85年11月20日複丈成果圖，系爭土地上之房屋仍屬偏南，並無不同。且兩造間就該分鬮書之履行契約事件，抗告人請求相對人履行分鬮書協議分割，業經原審法院90年度重訴字第106號判決、本院90年度重上字第71號判決及最高法院94年度台上字第746號裁定駁回確定（即抗告人敗訴確定），有該判決書影本附於原審卷第20至60頁可按，足證系爭分鬮書關於土地分割線，並無明確記載，抗告人主張依該分鬮書記載之土地分割界線應為嘉義縣水上地政事務所85年11月20日房屋實測圖A1部分房屋之中心線，不足採信。則嘉義縣水上地政事務所85年11月20日房屋實測圖A1部分房屋之中心線既非系爭土地之分割線，無從作為再審之訴之證據，自無予以保全之必要。從而，抗告人聲請原審法院裁定該房屋於再審之訴判決確定前，相對人不得拆除，或囑託地政機關測量，於法無據，原審法院因而裁定駁回其聲請保全證據，核無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年2月22日
民事第一庭審判長法官林金村
法官黃三哲法官胡景彬上為正本係照原本作成。
抗告人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費新台幣1000元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國95年2月23日
書記官趙玲瓏【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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