臺灣高等法院高雄分院89年度上訴字第1340號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1340號刑事判決

裁判日期：民國89年08月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一三四О號
上訴人即被告甲○○
住高身分指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第一八九六號中華民國八十九年八月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第四三一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。褫奪公權肆年。
扣案之第二級毒品安非他命肆包（驗前毛重貳點玖叁公克、驗後毛重貳點捌捌公克）、含安非他命殘渣之塑膠鏟子貳支，均沒收銷燬之；第0000000000號（ＮＯＫＩＡ型）及第0000000000號（摩托羅拉型）行動電話貳具，均沒收之；販賣毒品所得新臺幣陸仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，空夾鏈袋柒個沒收。
事實
一、甲○○於民國八十四年間因犯竊盜罪及違反麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣屏東地方法院判處有期徒刑五月、一年，經合併定其應執行刑為一年三月，於八十四年六月六日入監執行，八十五年二月十七日縮短刑期假釋出獄，所餘刑期至八十五年八月四日止，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。詎仍不知悔改，復意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，㈠自八十八年九月底起至八十九年一月二十五日止，連續在高雄縣大寮鄉翁園國小斜對面之遊藝場前，利用其所有之第0000000000號行動電話作為聯絡工具，以每包新台幣（下同）五百元或一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 陳世華 （其施用毒品部分，由檢察官另行偵結），其方式係由陳世華先行打上開行動電話號碼與其連絡，約定購買之數量、交付地點後，再由甲○○攜帶其所欲購買之安非他命，至約定地點一手交錢、一手交安非他命，總計分別販賣第二級毒品安非他命予陳世華四次，得款二千五百元，最後一次係於八十九年一月二十五日下午七時許，在上述地點以一千元之價格販賣一包安非他命予陳世華。㈡自八十八年十一月起至八十九年二月十三日止，連續在高雄縣高雄縣○○鄉○○路旁，以每包一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 陳志帆 （其施用毒品部分由檢察官另行偵結），其方式係由陳志帆之友人陳文章（與甲○○亦熟識）利用甲○○所有之第0000000000號或0000000000號行動電話作為聯絡工具，約定購買之數量、交付地點後，再由甲○○攜帶渠等所欲購買之安非他命，至約定地點一手交錢、一手交安非他命，總計販賣第二級毒品安非他命予陳志帆四次。得款共計約四千元。最後一次係八十九年二月十三日下午七時三十分許，在上述地點，以一千元之價格販賣一包安非他予陳志帆。嗣經警方先於八十九年一月二十日下午三時三十分，在高雄縣○○鄉○○村巷○路○號查獲陳世華，另於同年二月十四日中午十二時四十五分許，在高雄縣○○鄉○○路一二０之七號查獲陳志帆，並經其等二人均供述所施用之第二級毒品係向甲○○購得，而查悉上情，再經警方持搜索票於同年二月十五日上午十時二十分許，在甲○○向友人 蕭君文 （另移送台灣高雄少年法院審理）借用之高雄縣○○鄉○○路○○號住處查獲甲○○，並當場查獲第二級毒品安非他命四包（驗前毛重二‧九三公克、驗後毛重二‧八八公克），含安非他命殘渣之塑膠鏟子二支、販賣毒品所用之第0000000000號及0000000000號行動電話機具二支，及販賣毒品預備用之空夾鏈袋七個。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告甲○○經合法通知，未到庭應訊，其在原審法院訊問時，則矢口否認有前揭販賣毒品安非他命之犯行，並辯稱：認識陳世華、陳志帆、陳文章等人，但未販賣安非他命予陳世華等，不知陳世華等人為何會稱有向其購買過毒品，扣案毒品均供自己施用，未販賣云云。惟查：
㈠本件於陳世華於為警員查獲後，其於警訊即供稱：「安非他命是向一名綽號"智
仔"男子所購買，每次都是打他的行動電話0000000000，都約在大寮鄉翁園國小對面交易，買過太多次，數次忘記了，最後一次是二十五日晚上七時左右，也是約在國小對面，每次都購買新台幣一千元。」（見警卷陳世華八十九年一月二十八日偵訊筆錄）、「我自從開始吸食安非他命就開始向甲○○買的，次數太多已無法算。最近一次向他買安非他命是於八十九年一月二十五日下午十九時許在大寮鄉翁園國小前的遊藝場前向他買的」、「我最後一次向甲○○買安非他命一包，價錢是新台幣一千元」（見警卷陳世華八十九年一月二十八日偵訊筆錄）等語，並於警訊中指認被告口卡及稱販賣安非他命予渠等者即為被告等情，且於偵查中（見偵查卷第一七頁）、原審法院（見原審卷第四四頁、第一二０至一二二頁）、及本院審理時（見本院卷第三二頁）到庭作證時，均同稱警訊內容實在，並始終堅稱確實曾多次向被告購買安非他命。至被告之原審辯護人於原審法院雖另以：陳世華所稱其最後向被告購買毒品之時間為八十九年一月二十五日晚上七時許，惟被告因另涉嫌施用毒品案件，於當日下午二時許即為警待至警局製作筆錄，迄至同日晚上八、九點始遭飭回等情，認陳世華供述向被告購賣毒品之內容不實在，並以陳世華另涉有轉讓毒品案件（原審法院八十九年度訴字第五五五號），有為求脫罪而誣指被告之虞等情，惟原審法院八十九年度訴字第九四七號被告被訴施用毒品案卷，被告乃係於八十九年一月二十四日至警局接受訊問並採尿後，當日即予飭回，與陳世華證述之購買毒品時間並無衝突矛盾之處，有開案卷警訊筆錄影本附卷可按（見原審卷第九十至九二頁），原審辯護人此部分之辯護內容既不實在，自無足採信。又陳世華雖另因犯轉讓毒品罪，經原審法院八十九年度訴字第五五五號判決徒刑在案，有該案判決書影本一份在卷可參（附於原審卷第一二九頁之後），其雖於該案辯稱其所持有之安非他命是被告的，據以否認有轉讓毒品犯行等情，惟此乃係其交代毒品來源之供述，與其於本案證稱毒品來源係向被告購買之情前後一致，尚難據此即認陳世華有誣陷被告之虞。㈡又陳志帆於為警查獲後，其於警訊亦供稱：「我吸食的安非他命是向一位綽號智
仔購買的，一小包新台幣一千元，每次欲購買時是經過我一位朋友綽號文章（即後述之證人陳文章）打電話給 智仔 ，再由智仔指定交易地點。」、「我共向智仔購買過五次安非他命，前四次我忘記時間，最後一次是八十九年二月十三日十九時三十分，由我朋友文章打電話給智仔，智仔約我們○○○鄉○○路旁交易，每次均購買一千元。」（見警卷陳志帆八十九年二月十四日偵訊筆錄）、「我認識（甲○○）但不很熟，我認識他約三個多月。我均透過我的朋友文章打行動電話給他，然後他在電話中與我朋友文章約定地點後，我們再依約定前往交易。」、「我記得向甲○○買過安非他命有五次了，前四次的情形我忘記了，只記得最後一次再八十九年二月十三日十九時三十分，由我朋友文章打行動電話給他後，約○○○鄉○○路旁交易，當時我們向他買一包安非他命，毛重約０‧三公克，價錢是新台幣一千元正，此錢是我拿出來的。」（見陳志帆八十九年二月十四日偵訊筆錄）各等語，並於警訊中指認被告口卡及稱販賣安非他命予渠等者即為被告等情，且於偵查中（見偵查卷第十七頁反面）、原審法院（見原審卷第四十至四一頁、第一一八至一二０頁）及本院審理時（見本院卷第三三至三四頁）數次到庭作證時，始終堅稱確實曾多次向被告購買安非他命、販賣安毒予渠等之人確係被告甲○○。另陳志帆前揭警訊中所指幫其聯絡被告購買毒品之陳文章，經原審法院傳喚到庭亦證稱： 伊有 幫陳志帆打了三、四次電話向被告購買安非他命，購買地點都在鳳仁路等，並當場指認被告口卡無訛（見原審卷第四六頁筆錄）；於本院調查中則證稱：「我有幫陳志帆買。陳志帆有拜託我打電話給甲○○說他要買安非他命，我有幫他打過四、五次電話。我打電話給甲○○叫他出來，告訴他說我朋友陳志帆要買安非他命」、「（問他們交易時你是否在場？）有」、「（他們都是一手交錢、一手交貨？）是的」（見本院卷第三四至三五頁），足見證人等三人就渠等確有向被告購買安非他命之基本事實前後證述始終如一，嗣後並未翻異前述或指述警訊所述不實在，抑或非出於自由意識下所為等情以觀，堪認渠等於警、偵訊及原審法院供述向被告購買毒品，應係基於自由意識下所為之供述，確實真實可採。雖陳世華嗣於原審法院及本院審理時稱自八十八年十二月間（於本院供稱係十月間）向被告購買約四、五次，價格約五百元至一千元不等詞，與其警、偵訊供述之交易時間自八十八年九月起、金額每次一千元、次數很多次等情略有出入，及證人陳志帆、陳文章供稱向被告購買安非他命之次數，雖有「三、四次」或「四、五次」之不同，惟彼等確有向被告購買安非他命、聯絡方式及交易地點等基本事實則始終相同，已如前述，而此部分略有出入之供述，應係時間經過許久，記憶略有模糊所致之自然現象，自難執此略有出入之證詞，遽為有利被告之認定。
㈢此外，並有安非他命四包（扣案之結晶物，確係第二級毒品安非命，有高雄醫學
院附設中和紀念醫院八十九年五月十六日編號Ｂ0000000號檢驗報告單一紙在卷可稽，見原審卷第五二頁）、空夾鏈袋七個、塑膠鏟子二支及第0000000000號及0000000000號行動電話二具，且據被告自陳確以該行動電話作為對外聯絡工具在卷，足認被告確以上開行動電話作為販毒之聯絡工具甚明。
㈣按證人陳志帆證述向被告購買安非他命之次數有四、五次，每次價格一千元，已
如前述，而證人陳文章於原審法院雖稱係三、四次，惟於本院調查中又稱：幫陳志帆打電話向被告購買之次數有四、五次等語，與陳志帆證述之次數略有出入，惟陳志帆既係出資購買之人，衡情對於其出資購買之次數記憶自較未出資而僅代打電話之陳文章所供述之次數準確，是應以陳志帆所證述之次數為準，被告販售安非他命予陳志帆之次數既有四、五次，則應以有利被告之四次計算，每次金額一千元，故被告此部分販毒所得為四千元；至證人陳世華所證述購買之次數雖有「有很多次，次數忘記了」、「約四、五次」、「四至六次之間」之不同，金額亦有「每次都一千元」或「五百元或一千元」之差異，本院因依最有利於被告之方式，認定其次數亦為四次，所得金額為二千五百元（以其中一次為一千元，其餘三次五百元計算），被告販賣安非他命所得合計被告販毒所得應為六千五百元。又被告販賣毒品安非他命予陳世華及陳志帆等二人，已由其二人收受現款，業如前述，而販賣毒品乃屬重罪，是被告如非有利可圖，豈有自甘冒受刑事追訴處罰之危險，而販賣安非他命予陳世華等二人之理，足見其有營利之意圖甚明。
綜上所述，被告確有非法販賣第二級毒品安非他命之犯行，至堪認定。
三、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。被告販賣安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其前後多次販賣第二級毒品之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法五十六條之規定論以一罪。其先後持有第二級毒品安非他命多次之行為，亦係基於概括之犯意，本亦應以連續持有論，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。又查被告曾八十四年間因犯竊盜罪及違反麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣屏東地方法院判處有期徒刑五月、一年，經合併定其應執行刑為一年三月，於八十四年六月六日入監執行，八十五年二月十七日縮短刑期假釋出獄，所餘刑期至八十五年八月四日止，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢之事實，已據被告供明在卷，並有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料紀錄表在卷可憑，茲於有期徒刑之執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就其所犯之本刑有期徒刑、罰金刑部分加重其刑（無期徒刑部分依刑法第六十五條第一項之規定，不得加重）。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟關於前開行動電話二具部分，係供犯販賣毒品所用之物，業如前述，並為原審所認定之事實，則應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，原判決關於此部分依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有犯罪前科，有前揭刑案資料紀錄表可憑，素行非佳，明知安非他命係毒品，仍予以販賣，助長吸用，戕害他人健康，犯後猶飾詞否認犯行，尚無悔意，惟念其並未大規模，所得不多等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆（本院所認定之被告販賣安非他命次數，雖較原判決所認定之次數為少，惟其次數僅各相差一次，且所得金額亦差距不大，故仍維持原判決所量處之刑），並就其犯罪之性質認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權四年。扣案之安非他命四包（驗前毛重二‧九三公克、驗後毛重二‧八八公克）係第二級毒品，另扣案塑膠鏟子二支，應係被告分裝毒品所用之物，其中塑膠鏟子二支，因殘留有安非他命殘渣，亦有該高雄醫學院附設中和紀念醫院至八十九年五月十六日編號Ｂ0000000號檢驗報告單一紙附卷可參（見原審卷第五七頁），其上所殘留之安非他命既無從與該器具剝離，應視同毒品，故併與前揭安非他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。另扣案之第0000000000號及0000000000號行動電話二具，則係其販賣毒品之聯絡工具，且均為被告所有，業據 陳明 在卷，故該行動電話機貳具及販賣毒品所得六千五百元，均應依依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之，其販賣毒品所得六千五百元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。至空夾鏈袋七個，因其上並無毒品反應，有該高雄醫學院附設中和紀念醫院至八十九年五月十六日編號Ｂ0000000號檢驗報告單一紙附卷可參（見原審卷第五五頁），應為供販賣毒品預備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。另同時扣得之海洛因一包、摻海洛因香煙三支及吸食器一組、燈泡一個等物，或係第一級毒品，或係供被告施用毒品所用之器具，與本件販賣安非他命毒品犯行均屬無關，應於被告持有或施用毒品案件中宣告沒收為宜，本案不併予宣告沒收，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官
法官法官得上訴。
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。