裁判字號：最高法院101年台上字第2000號刑事判決
裁判日期：民國101年04月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二○○○號上訴人 謝志清 選任辯護人 陳志勇 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月八日第二審判決（一○○年度侵上訴字第二五三號；起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○○年度偵字第二三九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人謝志清上訴意旨略稱：㈠、上訴人對於證人周○○、吳○○、王○○及楊○○，在偵查中所為不利於上訴人之證言，並未表明捨棄詰問權，原審竟未傳喚其四人到庭踐行交互詰問之證據調查程序，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。
㈡、上訴人既辯稱酒醉無從判斷自己行為之效果，亦不能藉由撫摸甲女（成年人，基本資料詳卷）而滿足性慾等語，衡諸上訴人在案發後數小時，仍經警測得呼氣酒精濃度高達每公升一．六毫克，再參以楊○○指稱：「警察來之後，他們（按指上訴人和 謝敏翔 、 許文憲 ；後二人分別經第一審及原審判刑確定）站起來，搖搖晃晃，講話也含糊不清」等語，足見上訴人行為時之辨識能力顯受酒精影響。詎原審逕採謝敏翔所為上訴人「也很清醒」，及吳○○所謂上訴人「無昏倒一旁」之供述，認定上訴人犯罪，既拒絕上訴人之鑑定聲請，又未針對上訴人之辯解為判斷，並說明其理由，自有查證未盡、違背證據法則、判決理由不備及矛盾之違誤。㈢、縱然上訴人有共同撫摸甲女下體之舉動，充其量祇能認係共同猥褻而同負此責，原判決竟就謝敏翔臨時起意之個人手指插入甲女下體行為，課以上訴人共同乘機性交罪責，既未說明其認定彼此間如何具有犯意聯絡之理由，亦未載明其推論之依據，實同有法則適用不當，判決理由欠備與矛盾之違法云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，客觀上認為有調查之必要性和可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡查證職責之違法情形存在。再刑法共同正犯之成立，祇須行為人彼此之間具有犯意聯絡、行為分擔，即克當之，而此犯意之聯絡，並不必於事前謀議，亦不以明示為必要，其在行為之際，出於默示之共同犯意，一起進行，已足認為共同正犯。本件原判決主要係依憑上訴人坦承：確有和許文憲、謝敏翔一起飲酒之部分自白；許文憲供承：酒後夥同上訴人、謝敏翔一起將喝醉酒之甲女脫褲、摸下體，謝敏翔並以手指插入甲女陰部內來回抽動；謝敏翔直言：原與上訴人及甲女等多人在火車站門前飲酒，經驅趕而至附近超商騎樓，甲女已醉，伊乘機摸其下體；楊○○、吳○○及王○○一致供證：親眼目睹上訴人夥同許文憲、謝敏翔圍住甲女；楊皖欣並謂：甲女閉眼癱瘓無力，上訴人一夥小聲交談，脫卸甲女之褲，「露出半個屁股」；王○○更稱：係謝敏翔先脫甲女之褲，另二人從旁幫忙，謝敏翔「用手伸進去摳甲女的陰道時，謝志清、許文憲是在摸甲女下體的外面」；吳○○尚供明：伊到達時，甲女之褲已被脫至臀部，上訴人等人將甲女身體「再翻過來」，將其腿掰開繼續脫，後來三人均有伸手摸甲女陰部，「謝敏翔在中間，伸手去摸甲女的陰道，其他二人分在兩側，掰開甲女的大腿，並摸她的下體，這個情形持續了一段時間；甲女指述：因愛喝而和流浪漢共飲至醉酒，醒後方知遭性侵害各等語之證言；現場錄影翻拍照片；甲女受性侵害之警局鑑定書等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人以共同犯乘機性交（累犯）罪刑。對於上訴人僅承認一起喝酒，而矢口否認犯罪，所為如同上揭上訴意旨之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：當謝敏翔以手指插入甲女陰道時，上訴人和許文憲站立兩側，掰開甲女大腿，一起撫摸陰部，足認進行性侵害之三人間，具有犯意聯絡、行為分擔，應共同負責，成立共同正犯。復敘明：謝敏翔在第一審已直言：伊等撫摸甲女下體時，祇有甲女喝醉，上訴人「很清醒」；楊○○、吳○○亦一致指證：進行性侵害之一夥人，「無人醉倒」；警員許○國、劉○璟且均證稱：伊等獲報到達現場，上訴人雖坐在地上，但無昏睡之情，在意識清醒情況下，配合伊等指示，自行走路、上車，於警局拍照建檔之際，尚能遵照指示做動作，錄製筆錄時，尚知否認犯罪各等語，再參以現場照片，顯示上訴人於警方到達時，係靠牆而坐，觀看右側，無昏睡、喪失意識之貌，另衡諸勘驗上訴人警詢光碟，顯示上訴人被詢以個人基本資料時，係立即正確回答，甚且對於警員複誦錯誤，當場提出糾正，俟警員詢問被訴之事，清楚回稱：「告訴你沒有就沒有，那是他，不是我，明明就是那個人」，而手指謝敏翔、許文憲所坐方向，有第一審當庭勘驗之筆錄可徵之情，足認上訴人對於案發經過並非全然無知，縱然其呼氣酒精濃度為每公升一．六毫克，仍無刑法第十九條第二項精神障礙或心智缺陷，減輕其刑規定之適用，所請鑑定行為時心智狀況一節，因事證已臻明確，核無必要。所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證可謂甚明。上訴人在原審準備程序進行中，當庭陳明捨棄對於上揭各目擊證人之傳證，經記明於筆錄，上訴人及其選任辯護人並簽名確認無訛，其此部分上訴意旨，顯然非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，至其餘上訴意旨，實置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，殊難辨識已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月二十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官徐昌錦法官林立華法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十七日
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