裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2471號刑事判決
裁判日期：民國107年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2471號上訴人即被告 范家敬 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第553號，中華民國107年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第901號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
范家敬施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、范家敬前於民國100年間，因施用毒品案件，經原審法院以
100年度毒聲字第793號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年11月18日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第5345號為不起訴處分確定。復於101年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以101年度簡字第6992號判決處有期徒刑2月，於
101年12月25日確定，並於102年3月20日易科罰金執行完畢。詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年10月26日下午為警查獲前某時許，在其友人位於新北市○○區○○街之住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午
4時45分許，在新北市○○區○○○路○○○巷○號前，因另案通緝為警查獲，范家敬於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第二級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第二級毒品之犯行，復於同日接受採尿送驗，經鑑驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而接受裁判。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告范家敬於原審審理時就供述及非供述證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第46至47頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實業據被告於原審準備程序、審理時坦白承認（見原審卷第41頁、第46頁），且其於106年10月26日21時許為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000），及台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/11/10，報告編號：
UL/2017/A0000000）各1份附卷可稽（見偵卷第7至9頁）。據上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
（二）被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處。
（四）檢察官提起公訴意旨雖認被告分別以不詳方式，施用海洛因、將甲基安非他命置入玻璃球點火燒烤吸食煙霧之方式，分別施用第一級毒品、第二級毒品，應分論併罰之等語。惟施用毒品之方式、劑量，在不同毒品種類、不同施用毒品族群，均可能依施用者之使用習慣、個人喜好而有所不同，尚無一定模式可循，雖依藥理作用區分第一級毒品海洛因係中樞神經抑制劑、第二級毒品安非他命類（安非他命、甲基安非他命等）係中樞神經興奮劑，兩者機轉不同，施用後對人體生理影響亦有差異，本不宜同時施用，然對毒品施用者而言，當無考慮此一原則之必要，其或為增加施用毒品之新鮮感、舒暢感，或純因個人喜好、習性，可能混用任何毒品以獲取施用毒品之快感，且依據法務部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現有毒品海洛因、甲基安非他命混同摻雜之案例（相關文獻有法務部調查局調科壹字第09262613310號函、第00000000000號函、第00000000000號函足資參照），準此，毒品施用者將海洛因、甲基安非他命同置於吸食器內施用，並非絕無可能。查被告於原審準備程序及審理時所供承以將海洛因、甲基安非他命同置於玻璃球燒烤後施用之方式（見原審卷第41頁、第46頁），並非全然不可能，已如前述，而被告為警查獲時並未扣得其施用毒品之工具，檢察官亦無提出其他事證佐證被告係在不同時間、以不同方式分別施用海洛因及甲基安非他命，基於罪疑唯輕之原則，難認被告有分別施用前開兩種毒品之情，佐以前開說明，應認被告於原審準備程序及審理時供承係以一行為同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等語與事實相符，堪可採信。檢察官上開所指，容有誤會。
（五）查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（六）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。刑法第第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又按具有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查本件被告因毒品執行案件經通緝，而於106年10月26日下午4時45分許，在新北市○○區○○○路○○○巷○號前為警查獲，被告於警詢時主動向員警供認上開施用第二級毒品之犯行，並同意配合採尿，有被告106年10月26日警詢之調查筆錄及勘查採證同意書各1份在卷可考（見偵卷第2至3頁、第7頁），而本件被告所犯施用第一級、第二級毒品為想像競合之裁判上一罪關係，是被告於全部犯罪均未被發覺前，對於其中一部分犯罪為自首而受裁判，仍合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
（七）再按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前有如事實欄一所載觀察、勒戒執行完畢紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開觀察、勒戒執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內（即101年間）曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審對被告上開所為施用第一級毒品犯行，認罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告上開施用第一級毒品犯行，符合刑法自首要件，得依刑法第62條前段規定減輕其刑，原判決就此有利被告之事證，未予審認詳載，尚有未洽。
（二）被告上訴意旨略以：被告因交友不慎，誤入歧途，難以自拔，以致再犯本件，後悔不已，當記取教訓，痛改前非，而原審並未以坦白從寬之原則，予以減輕其刑，量刑過重。又請法院考量引用刑法第59條之規定，讓被告有自勵重新的機會云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告前有施用毒品前科，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、入監前從事空調工作、月薪新臺幣（下同）3至4萬元、須扶養
6歲之女兒，及其犯後於原審審理中坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。再刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，而本案被告所涉施用第一級毒品罪係最輕本刑為有期徒刑6月以上之罪要無情輕法重之情，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，復衡以被告所辯前揭各節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。從而，被告上訴意旨所指各節，均無足取。
（三）據上，被告上訴意旨所指原審判決量刑過重，亦未審酌被告符合刑法第59條規定等節，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾有因犯施用毒品罪經法院判處罪刑之前案紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，而仍未能戒絕毒癮革除惡習，再犯本罪，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其高職肄業之智識程度（見被告個人基本資料查詢結果，本院卷第52頁）；入監前從事空調工作、月薪3至4萬元、須扶養6歲女兒之生活狀況（見原審卷第48頁），及其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至上開供被告犯本件施用毒品罪所用之玻璃球，並未扣案，且該玻璃球業經被告丟棄而滅失一節，亦據被告供明在卷（見原審卷第41頁），爰不予宣告沒收。
參、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年10月9日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國107年10月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。