裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第908號民事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：確認抵押權存在
臺灣橋頭地方法院民事判決107年度訴字第908號原告阿里實業有限公司法定代理人 梁家源 訴訟代理人 葉凱禎 律師
方浩鍵 律師複代理人 林宗穎 律師被告 柯雅娟 訴訟代理人 何淑女 被告 陳桂美 上列當事人間請求確認抵押權存在事件，本院於民國108年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人第一金融資產管理股份有限公司前對被告陳桂美取得
臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）101年度司執字第000000號債權憑證（下稱系爭債權憑證），並於民國103年5月
5日將對陳桂美之上開債權及該債權下一切權利（包括利息、違約金、代墊訴訟費用及其他從屬之權利等）讓與原告，原告已依民法第297條規定對陳桂美為債權讓與通知，而為陳桂美之債權人。嗣經原告查知被告柯雅娟於85年2月29日以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（權利範圍10000分之212）及其上同段000建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○街○○號0樓，權利範圍全部，以下合稱系爭房地），設定擔保債權額新臺幣（下同）160萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予陳桂美，乃持系爭債權憑證聲請扣押系爭抵押權所擔保之債權，經本院以107年度司執字第29913號強制執行事件受理（下稱系爭強制執行事件），並核發扣押命令，柯雅娟具狀聲明異議主張陳桂美對其已無任何抵押權存在，則系爭抵押權所擔保債權存在與否，將影響原告對陳桂美就上開債權之受償，原告自得依民事訴訟法第247條第1項之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈡被告對柯雅娟以系爭房地設定系爭抵押權作為擔保向陳桂美
借款120萬元，並無爭執，原告已善盡舉證之責，應由被告證明業已清償，然柯雅娟於聲明異議時主張系爭抵押權所擔保債權於85年12月7日前轉帳還清債款，與本件答辯狀所載於86年6月21日以1,000萬元出售高雄市○○區○○段○○○○號土地及其上同段000建號建物（門牌號碼高雄縣○○鎮○○路○○○號，原門牌號碼高雄縣○○鎮○○路○○○號，以下合稱系爭○○段房地）予陳桂美作為抵償，並不相符。被告於85年2月26日簽立借款契約書，記載清償日期為88年2月5日，應無須在86年6月21日提前清償。又系爭旗文段房地所有權移轉僅簽立公契，未簽立買賣私契，與銀行貸款實務不符，上開公契表彰系爭旗文段房地價值323萬8,320元，無從證明系爭旗文段房地價值於給付800萬元房屋貸款後，尚足額清償陳桂美之債務，被告抗辯無法證明買賣系爭旗文段房地與清償借款有關，原告既已就系爭抵押權存在提出不動產登記謄本，依抵押權從屬性及物權公示外觀原則，足證系爭抵押權所擔保之債權存在且已屆清償期，陳桂美得請求柯雅娟清償債務，然陳桂美怠於行使權利，原告亦得依民法第242條規定，請求柯雅娟給付陳桂美160萬元，並由原告代位受領等語。並聲明：㈠確認被告間就系爭房地於85年2月29日，以旗山地政事務所旗登字第1211號設定之系爭抵押權所擔保之債權存在；㈡被告柯雅娟應給付被告陳桂美160萬元，並由原告代位受領。
二、被告陳桂美則以：柯雅娟與連帶保證人即訴外人何淑女於85年2月26日共同簽立借款契約書，向陳桂美借款120萬元（下稱系爭借款），並於85年2月29日以系爭房地作為擔保設定系爭抵押權。陳桂美於86年間要求柯雅娟償還系爭借款未果後，經與何淑女協商結果，由何淑女將其所有系爭旗文段房地以1,000萬元售予陳桂美，代柯雅娟償還系爭借款，系爭旗文段房地尚有何淑女向高新銀行（後與陽信銀行合併而消滅）貸款800萬元，亦由陳桂美承受及支付代書費、銀行規費及貸款利息等費用，嗣因陳桂美無力繳納貸款，系爭旗文段房地於93年間遭拍賣，系爭抵押權所擔保債權並不存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告柯雅娟則以：柯雅娟於85年2月26日向陳桂美借款120萬元（即系爭借款），並以系爭房地為擔保設定系爭抵押權予陳桂美，嗣於86年間為清償系爭借款，由何淑女於86年6月21日以其所有系爭旗文段房地以價金1,000萬元售予陳桂美作為抵償，系爭借款已於86年6月21日清償完畢，又系爭抵押權於95年2月25日期間屆滿，已確定不再發生任何債權，是系爭抵押權原擔保存續期間內所有可能發生之債權，已確定不存在，縱柯雅娟未催告陳桂美塗銷系爭抵押權，惟基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦因其擔保之系爭借款關係消滅，而於期限屆滿後隨之消滅，原告請求確認系爭抵押權存在，實無理由。縱認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權仍然存在，自86年6月21日清償行為日起算，計至101年6月21日已逾15年，罹於民法第125條所定消滅時效，陳桂美於系爭借款請求權時效完成後，至106年6月21日止之5年間，均未實行系爭抵押權，依民法第881條之15規定，系爭借款債權即非系爭抵押權所擔保之範圍，系爭抵押權即因時效經過、無擔保債權存在而告消滅，原告如仍主張系爭抵押權存在，即應就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠第一金融資產管理股份有限公司前對被告陳桂美取得高雄地
院101年度司執字第111246號債權憑證（原執行名義為同院91年度促字第93533號、第93532號支付命令暨確定證明書）後，於103年5月5日將上開對被告陳桂美之債權及該債權下一切權利（包括利息、違約金、代墊訴訟費用及其他從屬之權利等）讓與原告，並經原告通知被告陳桂美。嗣經原告前開債權憑證聲請扣押被告陳桂美對柯雅娟之抵押債權。，經系爭執行事件受理並核發扣押命令，被告柯雅娟具狀聲明異議主張被告陳桂美對其無任何抵押債權存在。
㈡被告柯雅娟於85年2月26日向被告陳桂美借款120萬元，並
以其所有之系爭房地設定系爭抵押權予被告陳桂美，存續期間為85年2月26日至95年2月25日。
五、本件之爭點：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈢原告請求被告柯雅娟應給付被告陳桂美160萬元，並由原告
代位受領，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。查本件原告主張其為被告陳桂美之債權人，陳桂美對柯雅娟有系爭抵押權所擔保之債權存在等節，為被告否所認，柯雅娟並於系爭強制執行事件聲明異議，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，尚屬不明，原告聲請執行之扣押命令即有被聲請撤銷之危險，而該不明確之狀態得以確認判決除去之，依上開說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任。而抵押權暨所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張抵押權暨抵押債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，96年3月28日修正公布之民法第881條之1、第881條之12第1項第1款分別定有明文。
而依民法物權編施行法第17條規定，上開修正條文於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。是以，85年2月29日設定之系爭抵押權，仍有上開修正條文之適用。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。是最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定，最高法院92年度台上字第2340號判決要旨參照。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性即與普通抵押權相同。
⒉本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權存在，為被告所否認
，即應由原告就此事實負舉證責任。經查，被告柯雅娟於85年2月26日向被告陳桂美借款120萬元，於85年2月29日將系爭房地設定系爭抵押權予陳桂美，系爭抵押權之存續期間為85年2月26日至95年2月25日，清償日期依照各個契約約定，而依卷附借款契約書記載清償日期為88年2月5日等情，有系爭房地登記謄本、借款契約書可稽（見本院審訴卷第82至88頁、訴字卷第81頁），原告對此亦無爭執，是此部分事實堪以認定。原告固主張系爭抵押權所擔保之債權存在，惟依前揭說明，系爭抵押權之存續期間業已屆至，應認將來已確定不再發生債權，系爭抵押權因擔保之原債權確定期日屆至而確定，則系爭抵押權所擔保債權僅為系爭借款債權即
120萬元，原告就其餘40萬元部分，並未提出任何債權存在之證明，即無從認定系爭抵押權擔保金額超逾120萬元部分，有擔保債權存在。
⒊另就系爭抵押權所擔保120萬元借款債權部分，證人何淑女
已於本院審理時結證：二十多年前伊向陳桂美借錢，系爭房地是柯雅娟的，所以要經過柯雅娟同意，伊有當連帶保證人，借的錢柯雅娟拿給伊使用，系爭房地有設定抵押權給陳桂美，借款120萬元，86年陳桂美說她缺錢叫伊還錢，伊就把中正路398號房地以市價1,000萬元賣給陳桂美，還款給她，柯雅娟的120萬元就還完了，陳桂美不用拿錢補給伊，因為陽信銀行有貸款800萬元，伊欠的利息、代書費、過戶費、增值稅都由陳桂美支出，房子賣給她，兩邊就互不相欠，後面貸款都由陳桂美處理等語（見本院訴字卷第39至43頁），及證人即陳桂美配偶 郭政雄 證稱：何淑女向陳桂美借120萬元，用柯雅娟的房子抵押，後來為了還錢，就把系爭旗文段房地賣給陳桂美，把120萬元抵銷掉，售價約1,000萬元。當初附近市價約1坪10萬元，那塊土地有四十幾坪，加上建物，差不多一千多萬元，該房地還向銀行貸款800萬，如果沒有1,000萬，銀行不可能貸款給何淑女，當初有找代書辦理，代書費、地政機關規費、稅金都由陳桂美支付，也由陳桂美來揹貸款等語（見本院訴字卷第47至51頁），其二人所為證述情節相符，且有卷附借款契約書、公證書及土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、高雄縣稅捐稽徵處86年
6月印花稅大額憑證應納稅額繳款書、87年度契稅繳款書、土地增值稅繳款書等證（見本院訴字卷第81至95頁），被告抗辯係以買賣系爭旗文段房地抵償系爭借款，應可採信。
⒋原告雖主張柯雅娟於系爭強制執行事件所提異議理由與本件
答辯不符、借款契約書記載清償日期為88年2月5日，應無在86年6月21日提前清償之必要。系爭旗文段房地移轉僅簽立公契未簽立買賣私契，與銀行貸款實務不符，公契表彰系爭旗文段房地價值323萬8,320元，無從證明系爭旗文段房地價值於給付800萬元房屋貸款後，尚足額清償陳桂美之債務等語，然柯雅娟已說明曾另向陳桂美借款99萬元匯款清償，該筆款項與本案無關，而依柯雅娟提出之銀行交易明細觀之，該筆99萬元係以轉帳清償，有交易明細附於系爭強制執行事件卷宗可稽，則被告辯稱另有一筆99萬元借款，應非虛妄而堪以採信，尚難以其異議內容與答辯時不同，逕認被告抗辯不實。又清償日期僅為最後清償期限，並非僅得於清償日期還款，公契通常係依公告現值計價，本件公契所載金額亦高於120萬元，銀行貸款後續仍得以分期清償，自難以公契所載金額認定被告所辯不實。況契約並非僅限於書面為之，被告本即相識並有金錢往來，其等委託代書辦理買賣移轉事宜並經公證，雖未簽立買賣私契，亦非可當然推認兩造間無買賣契約存在，證人何淑女並已就其出售系爭旗文段房地予陳桂美，用以抵償系爭借款等節證述綦詳，原告猶執前詞主張系爭抵押權所擔保債權存在，尚無可採。
⒌依上開說明，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，業經柯雅
娟清償而不存在，原告復未就系爭抵押權所擔保之系爭借款債權及擔保金額逾120萬元部分之債權仍然存在，提出其他證據以實其說，其徒以系爭抵押權尚經登記，推認陳桂美對柯雅娟有160萬元之抵押債權存在，洵屬無據。
㈢原告請求被告柯雅娟應給付被告陳桂美160萬元，並由原告
代位受領，有無理由？依上開說明，本件原告並未證明系爭抵押權所擔保之債權仍屬存在，原告即無理由請求被告柯雅娟應給付被告陳桂美16
0萬元，並由其代位受領，其此部分主張不應准許。
七、綜上所述，本件原告依前揭規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權存在，及被告柯雅娟應給付被告陳桂美160萬元，並由原告代位受領，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國108年4月25日
民事第二庭法官周佳佩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年4月26日
書記官王智嫻