裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上字第201號民事判決
裁判日期：民國102年10月16日
裁判案由：確認最高限額抵押權擔保之抵押債權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上字第201號上訴人 張曉珍 訴訟代理人 張志隆 律師視同上訴人 張明珍 被上訴人京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志 訴訟代理人 蔡宜璋 上列當事人間請求撤銷最高限額抵押權擔保之抵押債權不存在事件，上訴人對於民國102年2月22日臺灣臺中地法院101年度訴字第2165號第一審判決提起上訴，本院於民國102年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二、三項關於上訴人張曉珍與張明珍就坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○號應有部分一００００分之一八三土地，及其上同段建號○○○○○號建物（即門牌號碼臺中市○區○○路○○○號七樓之二）所有權全部（含共有部分同段○○○○○建號，應有部分一００００分之二四六及同段○○○○○建號應有部分一００００分之一九六)，所設定最高限額抵押權之物權行為於新臺幣貳拾陸萬壹仟叄佰貳拾玖元範圍應內予撤銷、及上訴人張曉珍就前項土地及建物於民國九十五年二月九日所設定最高限額抵押權登記（即臺中市中山地政事務所民國九十五年收件字號：普字第０○○○００號）於新臺幣貳拾陸萬壹仟叄佰貳拾玖元範圍內應予塗銷部分及訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件關於被上訴人請求上訴人張曉珍與張明珍間就坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○號應有部分10000分之183土地，及其上同段建號00000號建物（即門牌號碼臺中市○區○○路○○○號7樓之2）所有權全部（含共有部分同段000000建號，應有部分10000分之246及同段15671建號應有部分10000分之196，下稱系爭土地及建物），所設定新臺幣（下同）500萬元最高限額抵押（下稱系爭抵押權）所為之物權行為應予撤銷部分，對於共同訴訟之各人必須合一確定，是上訴人張曉珍聲明上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，就此部分其上訴效力及於同造之其餘當事人張明珍，應併列為視同上訴人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人在原審起訴，先位聲明請求：㈠確認上訴人張曉珍與張明珍間就坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○號應有部分10000分之183土地，及其上同段建號00000號建物（即門牌號碼臺中市○區○○路○○○號7樓之2）所有權全部（含共有部分同段000000建號，應有部分10000分之246及同段00000建號應有部分10000分之196，下稱系爭土地及建物），所設定新臺幣（下同）500萬元最高限額抵押（下稱系爭抵押權）均不存在。㈡上訴人就系爭土地及建物於95年2月9日所設定之最高限額抵押權登記（即臺中市中山地政事務所95年收件字號：普字第0000000號）應予塗銷。備位聲明請求：㈠上訴人張曉珍與張明珍間就系爭土地及建物所設定之系爭抵押權之物權行為應予撤銷。㈡上訴人就系爭土地及建物於95年2月9日所設定之系爭抵押權登記（即臺中市中山地政事務所95年收件字號：普字第000000號）應予塗銷。原審以被上訴人先位之訴無理由，判決駁回上訴人先位之訴，並就備位之訴為上訴人勝訴判決，上訴人就備位之訴敗訴部分提起上訴，被上訴人就先位之訴敗訴部分，則未提起上訴，是本件先位之訴業已確定，本件僅就備位之訴部分審究，併予敍明。
二、被上訴人主張：
㈠、被上訴人為上訴人張明珍之債權人，有臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）97年度執字第38581號債權憑證為證。上訴人張明珍所有坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○號應有部分10000分之199土地（上訴人設定抵押權之應有部分僅為10000分之183，及其上建號00000號建物(含共有部分同段00000建號應有部分10000分之246及同段00000建號應有部分10000分之196)，於95年2月9日設定最高限額抵押權500萬元與上訴人張曉珍，並已登記完畢，且前開土地及建物現正由臺中地院以101年度司執清字第46961號強制執行拍賣中。又系爭抵押權設定登記日期為95年2月9日，存續期間為95年2月7日至115年2月7日止，上訴人未證明系爭抵押權擔保之債務範圍包含訂約時已發生之債務，而上訴人提出如附表所示「上訴人歷年借貸予張明珍之款項」編號1~16號合計本金442萬元債務均係95年2月3日前之債務，自非系爭抵押權效力之所及。另系爭抵押權係擔保上訴人張明珍之債務，並不及於他人，惟附表編號5（47萬元、匯入戶名 林世彬 帳戶）、編號6（45萬元、由 劉秀鑾 匯入戶名林世彬帳戶）、編號11（50萬元、由劉秀鑾匯入戶名日出溫泉旅館帳戶）等3筆款項合計142萬元均為他人債務，非系爭抵押權效力之所及。又附表編號（請訴外人即上訴人母親劉秀鑾匯款20萬元）、編號7、8、11、13、14、16、18、19、20合計9筆金額共191萬元匯款，係請上訴人母親劉秀鑾匯款，難認係由上訴人張曉珍所出借之款項，此由劉秀鑾臺灣銀行帳戶交易明細資料得知，訴外人即張明珍之夫○○○曾於92年8月4日匯入50萬元，可知劉秀鑾與上訴人張明珍夫婦間有其資金往來。另系爭借貸明細表編號17（現金存入20萬元）亦非上訴人張曉珍出借予張明珍之款項。再上訴人雖提出銀行匯款委託書等歷史交易查詢報表證明其有借貸關係存在，惟僅足信有金錢流動之事實，上訴人自應就雙方有消費借貸之合意及交付金錢之事實，負舉證責任。再上訴人張曉珍迄未依強制執行法第34條第2項規定，向執行法院提出抵押權設定書類及債權證明文件正本如借據等行使抵押權參與分配，是縱有上開款項流動之事實，惟上訴人二人既未就該款項約定利息及清償期或如何供擔保等，難遽以認定上訴人二人間有借貸關係存在。況上訴人二人間之金錢流動時間距今已五年餘，在借款時為何未設定最高限額抵押權，反在借款五年後才設系爭抵押權，顯不合理，再上訴人二人雖為姊妹關係，但皆已成年結婚，其家庭與母親劉秀鑾係獨立之經濟個體，若上訴人張明珍有資金上之需求，可逕向劉秀鑾借調，不須以透過劉秀鑾存摺匯款至上訴人張明珍或其夫林世彬存摺之方式為之，難據以認定上訴人間有500萬元之借貸關係存在。
㈡、若 鈞院 認上訴人間有債權債務關係存在，惟按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例可參。上開判例並未將最高限額抵押權之適用排除在外，故縱認上訴人二人間之抵押權所擔保之債權存在，然系爭抵押權之設定也是視同上訴人張明珍無償擔保過去對上訴人張曉珍所負之債務，而損害被上訴人債權之行使，係先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，而無對價關係，自應受前開判例拘束，被上訴人自得依民法第244條之規定予以撤銷。爰求為判決：㈠上訴人張曉珍與張明珍間就系爭土地及建物所設定之系爭抵押權之物權行為應予撤銷。㈡上訴人就系爭土地及建物於95年2月9日所設定之系爭抵押權登記（即臺中市中山地政事務所95年收件字號：普字第000000號）應予塗銷。
二、上訴人則以：
㈠、所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間所發生之債權，包含利息、遲延利息、違約金，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權。上訴人張曉珍90年10月18日起至95年3月10日止歷來借貸予視同上訴人張明珍之款項如附表所示。再最高法院51年台上字第3528號判例係指一般抵押權，並不包含最高限額抵押在內，蓋最高法院66年台上字第1097號判例及民法第881條之1之立法理由，均已明確表明最高限額抵押權擔保之債權包含定約時已發生之債權，意即發生在設定最高限額抵押權之前所存在之債權也在擔保範圍之內，若認最高限額抵押權亦適用被上訴人所舉最高法院51年台上字第3528號判例見解，則民法第881條之1之立法理由，即不至於明確表示最高限額抵押權所擔保之債權包含定約時已發生之債權。再附表所示之借款業經上訴人張明珍於101年11月26日在原審自承為真正，且上訴人張曉珍於設定最高限額抵押權時，並不知有被上訴人之債權存在，本件自無民法第244條第2項規定之適用。
㈡、在本院補充陳述：系爭抵押權設定之時間為95年2月9日，所擔保之債權額於95年3月28日經執行法院將查封登記通知上訴人後即已確定，是上訴人自90年10月18日起至95年2月3日止期間內借貸予張明珍之債權，即為先有債權存在，而於事後設定最高限額抵押權，其餘自95年2月13日起至95年3月10日止期間內之借款，則為最高限額抵押權設定後之債權，依最高法院51年度台上字第3528號判例見解，自90年10月18日起至95年2月3日止期間之借貸債權為無償行為，然自95年2月13日起至95年3月10日止期間之借貸債權則屬有償行為，同一最高限額抵押權之設定行為，卻同時存在有償與無償之對價關係，於邏輯上顯無法自圓其說，足認上開判例見解並未顧及最高限額抵押權之特殊性，該判例自不適用於最高限額抵押權。再最高法院66年度台上字第1097號判例之見解及民法第88條之1之立法理由，均已明確表明最高限額抵押權所擔保之債權包含訂約時已發生之債權，意即發生在設定最高限額抵押權之前存在之債權亦在擔保範圍，而在受到最高限額抵押權擔保範圍內之債權與所設定之最高限額抵押權彼此間亦即存在對價關係而屬有償行為，並非無償行為，此亦有臺灣高等法院94年度上更㈠字第31號判決之見解可參。綜上所述，原審誤認上訴人設定最高限額抵押權擔保訂約時已發生之債權，屬於民法第244條第1項無償行為而為上訴人敗訴之判決，顯有違誤。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，兩造聲明如下：
㈠、上訴人方面：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡、被上訴人方面：上訴駁回。
四、經查，被上訴人主張其為上訴人張明珍之債權人，上訴人張明珍所有系爭土地及建物於95年2月9日設定最高限額抵押權500萬元予上訴人張曉珍，並已登記完畢等事實，業據其提出臺中地院97年度執字第38581號債權憑證影本及系爭土地、建物登記第二類謄本等件附在原審卷為證（見原審卷第8、9頁、第12-18頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真。惟被上訴人主張上訴人二人間並無債權債務關係存在，系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在等語，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，及在原審提出上訴人二人、林世彬、劉秀鑾名義之存摺影本、匯款委託書影本等件附在原審卷為證（見原審卷第38-55頁），是本件爭點為：上訴人二人間有無借貸關係存在？系爭抵押權是否為無對價關係之無償行為，被上訴人是否得依民法第244條規定請求撤銷系爭抵押權之物權行為，並請求塗銷系爭抵押權登記？經查：
㈠、上訴人二人為姐妹，上訴人張明珍確實自90年10月8日起至95年3月10日止，先後向上訴人張曉珍借款共計468萬元，借款情形如附表所示，上訴人張明珍並以其所有之系爭土地及建物設定系爭抵押權擔保上開借款等情，業據上訴人二人自陳在卷，並有上訴人張曉珍名義之中國信託商業銀行、上海商業儲蓄銀行存摺影本各1份、張明珍名義之新光銀行存摺影本3份、林世彬名義之聯信商業銀行存摺影本1份、劉秀鑾名義之臺灣銀行存摺影本1份、匯款委託書影本1份附在原審卷為證（見原審卷第38-55頁），並經證人即上訴人母親劉秀鑾在本院證稱略以：伊知道張明珍向張曉珍借錢，．．有時候是拿現金，有時候是用匯款的方式，．．我不會匯款，但張明珍如果要借錢的話，因為上訴人張曉珍的錢在我那裡，我就去銀行找熟識的行員幫我匯款，．．陸陸續續有幾萬元，也有幾十萬元的，．．大部分匯款給張明珍，有幾次匯到其他的戶頭，，，（匯款）好幾年了，不確定確切的時間，（張曉珍的存摺、印章）大部分放在我這邊，因為比較方便使用，她要用的時候也會拿去，我手上的錢大部分是張曉珍的錢，因為我沒有收入，匯款有時候是從我的戶頭，有時是從張曉珍的戶頭，她（指張曉珍）就是錢拿回來給我，我幫她保管，但她說我要用也可以用。（法官問：張曉珍、張明珍借款是否會寫收據？）我不知道，姊妹借款應該不會寫收據，因為她們感情很好等語（見本院卷第47頁反面、第48頁），及本院審酌訴外人林世彬為張明珍之夫，劉秀鑾為兩造之母，均屬至親，是張明珍向張曉珍借款時，由張曉珍以自己或母親劉秀鑾之存摺匯款至張明珍或其夫林世彬之存摺，難謂違反一般常情，堪信上訴人二人抗辯其二人間有附表所示之借貸關係存在，及系爭抵押權為真正等情為真。被上訴人主張附表之匯款有部分為張曉珍以劉秀鑾之存摺匯款、或匯入林世彬之帳戶等情，難據以證明上訴人二人間有借貸關係存在，系爭抵押權不存在等語，自無可採。
㈡、⒈按民法物權編於96年3月28日修法增訂第881條之1規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定」，其立法理由第二點為：「實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一項規定」，再「按最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及」（最高法院91年度台上字第814號判決意旨參照），足認在前開法條增訂前後，最高限額抵押權所擔保之債權均包括訂約時已發生之債權。經查，如附表所示之債權債務其中編號1至編號16所示借款時間為90年10月18日起至95年2月13日止，均係發生在系爭抵押權95年2月9日設定登記前，已如前述，惟依前述，此部分債權債務，無論依增訂前後之規定，均為系爭抵押權擔保效力所及，是被上訴人主張系爭最高限額抵押權不包括訂約時即95年2月9日前已生之債權，該部分債權並非系爭抵押權效力所及等語，固無可採，是自應就被上訴人主張系爭抵押權係無對價之無償行為，主張撤銷部分有無理由予以論述。
⒉按「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者
，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權」，民法第881條之5定有明文。再按民法第881條之12第1項第6款規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：．．．六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」。再按「最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同」（最高法院95年度台上字第596號判決意旨參照）。經查，被上訴人為上訴人張明珍之債權人，於101年5月11日持臺中地院101年度司票字第1443號裁定及確定證明書為執行名義，向臺中地院聲請對上訴人張明珍所有之系爭土地及建物為強制執行，經臺中地院民事執行處以101年6月14日中院彥民執101司執清字第46961號函通知上訴人執行系爭抵押權及請其就系爭土地及建物之拍賣最低價額表示意見，上訴人張曉珍於101年6月18日收受上開通知書一節，有被上訴人強制執行聲請狀、101年6月14日執行筆錄、民事執行處函、送達證書等件附在本院調閱之臺中地院
101年度司執字第46961號執行案卷屬實（上開聲請狀、執行筆錄、民事執行處函、送達證書影本附在本院卷第71-76頁），揆諸前開說明，系爭最高限額抵押權所擔保之債權於
101年6月18日已由不特定債權變為特定債權，合先敍明。
㈢、被上訴人主張上訴人二人間部分債權債務係在系爭抵押權於
95年2月9日設定登記前發生之債權，並非系爭抵押權效力所及，且為先有債權之存在而於事後設定之抵押權，為無對價關係之無償行為，有害於被上訴人之債權，被上訴人得依民法第244條規定予以撤銷等語。惟按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」、「債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」，民法第244條第1項、第4項前段分別定有明文。次按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之」（最高法院著有51年台上字第3528號判例意旨參照）。經查：①附表所示編號17至20號部分：上訴人張明珍因積欠被上訴人債務，經被上訴人聲請臺灣臺中地方法院以95年度促字第65064號核發支付命令一節，固有本院債權憑證影本附卷可稽，惟如附表所示編號17至20號本金總額為26萬元（計算式：2萬+0.1萬+2.9萬+3萬=26萬元）、利息總額為1,329元（計算式：1178+78+73=1329元），合計本息總額為261,329元部分之債權債務，分別為95年2月13日、同年3月9日、同年3月9日、同年3月10日發生之債權債務，為系爭最高限額抵押權設定後發生之借款，並非無對價關係之無償行為，核與前開法條規得撤銷之規定不符，被上訴人主張該部分抵押權之設定屬無償行為，請求依民法第244條第1項、第4項前段規定，撤銷系爭抵押權於261,329元範圍內之物權行為，並請求上訴人張曉珍塗銷系爭抵押權關於此部分之登記，自無理由，不應准許。②系爭最高限額抵押權500萬元中除前開第①項本息合計261,329元以外之部分：上訴人張明珍係於95年2月9日以其所有之系爭土地及建物設定系爭最高限額500萬元抵押權予上訴人張曉珍，除前項所述本息合計為261,329元以外，其餘如附表所示編號1至編號16部分之借款係分別發生於00年00月00日至95年2月3日期間，均係在系爭抵押權設定登記之前之債權債務，核屬先有債權存在而於事後設定之抵押權，上訴人二人復未舉證證明此部分於事後設定之抵押權係有對價關係，又上訴人張明珍除系爭土地、建物外，並無其他財產可供被上訴人追償，已陷於無資力之狀況，為上訴人張明珍所自承，揆諸前開說明，被上訴人主張此部分抵押權之設定屬無償行為，上訴人二人間設定系爭抵押權之行為顯已害及被上訴人之債權，堪予認定，其得依民法第244條第1項、第4項前段規定予以撤銷系爭最高限額抵押權於此部分額度範圍內之物權行為，並請求上訴人張曉珍塗銷此部分抵押權之登記，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人請求撤銷上訴人二人就系爭土地及建物所設定於261,329元範圍內之最高限額抵押權之物權行為（按即附表所示編號16至編號20部分債權），及請求上訴人張曉珍塗銷此部分之抵押權登記，尚有未合，不應准許。至於被上訴人請求撤銷上訴人二人就系爭土地及建物所設定逾上開261,329元範圍之最高限額抵押權之物權行為，並請求上訴人張曉珍塗銷上開經撤銷部分之抵押權登記，核屬有據，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開不應准許部分，原審遽為上訴人敗訴判決，自有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉證據，對於與本件結論，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年10月16日
民事第六庭審判長法官
法官法官上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。