臺灣高等法院臺中分院102年度侵上訴字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第4號刑事判決

裁判日期：民國102年10月16日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第4號上訴人即被告 陳俊德 選任辯護人 張仕融 律師
張崇哲 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院101年度侵訴字第29號中華民國101年11月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第2119號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○曾於民國97年間因竊盜案件，經國防部南部地方軍事法院以97年度訴字第180號判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日，又於98年間因偽造文書案件，經國防部中部地方軍事法院以98年度訴字第9號判處有期徒刑4月確定，如易科罰金以1,000元折算1日，兩案經定應執行有期徒刑8月，如易科罰金以1,000折算1日確定，並於99年2月10日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，於100年10月間認識甲○（代號0000000000，姓名年籍等資料詳卷附性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，以下簡稱甲○）而成為朋友。101年1月24日凌晨1時許，甲○與其友人林○德、向○琳、紀○鴻等人先一同至址設於臺中市○○區○○○街○○號之「LOBBYCLUB」夜店玩樂，嗣於同時凌晨1時47分許，甲○以所持用門號0985-XXXXXX（號碼詳卷）之行動電話，發送簡訊予丙○○所持用門號0000-000000之行動電話，詢問丙○○是否也在該夜店，丙○○接獲簡訊後亦動身前往該夜店，抵達後在該夜店之舞池旁邊與正在休息之甲○碰面，並邀甲○前往其朋友之包廂處聊天、飲酒。甲○酒過三巡，終因不勝酒力，陷於無意識且無抗拒能力之泥醉狀態，躺臥在包廂沙發上，丙○○於同日近4時許欲返家之際，見有機可乘，先與甲○之友人 林郁德 為由何人送甲○返家一事發生爭執，丙○○乃誆稱伊知悉甲○之住處，可以載甲○回她家云云，並展示其行動電話內由甲○發送之簡訊，及與甲○友人互留行動電話號碼以取信於甲○友人，而得以順利乘車帶甲○離開，實則丙○○假藉送甲○返家之名義，於同日凌晨4時許出發，途經彰化縣 員林鎮 ，於同日凌晨5-6時許，將仍陷於酒醉無意識之甲○帶回其彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號之住所房間，基於乘機性交之犯意，利用甲○不知且不能抗拒之狀態，以自己之生殖器進入甲○陰道插動之方式為性交1次。迨於同日上午10時許，甲○為接聽行動電話而酒醒後，發覺自己身上未著衣物，經詢問丙○○，丙○○始承認有與甲○性交，甲○遂報警處理始悉上情。
二、案經甲○訴由彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序及證據能力：
(一)按性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書事實欄及理由欄關於被害人之姓名等個人資訊，僅記載代號或揭載部分內容，先予敘明。
(二)證人林○德及甲○於警詢時之供述，屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞陳述，且辯護人均認此部分不具有證據能力（見原審卷第19頁背面、第26頁、第98頁、第136頁及本院卷第32頁背面），亦核無例外有證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分應不具有證據能力。
(三)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，因此，本件證人林○德、向○琳、甲○於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
(四)法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，其準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。從而，行政院衛生署（現改名為衛生福利部）草屯療養院（下稱草屯療養院）受本院委託，就「甲○是否呈現「創傷後壓力症候群」之反應？」、「與本件性侵害案件之關聯性如何？」等事項進行鑑定，該院於102年8月22日以草療精字第0000000000號函送附有鑑定人結文之鑑定報告書（本院卷第160至164頁），即具有證據能力。
(五)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，係出於任意性，並無不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
(六)按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號、3854號判決可資參照）。查本判決所引用之各項非供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故無傳聞法則之適用至明，且非違法採證所得，被告、辯護人及檢察官亦未爭執有何違法取得證據之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自有證據能力。
二、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）對於上揭時間因接到甲○之簡訊而前往該夜店會見甲○，離開該夜店時向甲○同行友人稱要載甲○回家，事實上卻將甲○載往伊上揭北斗鎮住處房間內，與甲○發生性交等情，並不爭執；惟否認有何乘機性交之犯行，辯稱：伊與甲○至伊朋友包廂休息時，甲○並沒有再喝酒，甲○要離開夜店時，也沒有完全酒醉，意識還算清楚，伊返家前在包廂內有問甲○，她說她隔天中午要跟家人吃東西，伊即說隔天再載她回家，伊即將甲○載至伊北斗鎮住處，回伊北斗鎮住處之前，途經員林鎮，當時甲○還與伊下車去吃宵夜，從吃宵夜至回到伊北斗鎮住處，甲○都是清醒的，甲○是自願與伊回家並發生性行為云云。辯護人辯護意旨另略以：甲○於本件案發前之101年12月10日，與被告亦曾在均有喝酒之情況下，在「LOBBYCLUB」夜店外停車場之自小客車內，合意與被告發生性關係1次，事後甲○於同年月14日在臉書上對被告表示那是危險期，另甲○因未參與被告101年1月20日之生日餐會，知道被告生氣後，又於同年月23日晚上10時18分在臉書上對被告表示「別生氣嘛」，足證被告與甲○於同年月24日凌晨發生性行為當時，確係雙方合意而發生性關係；另外，由卷附行動電話翻拍相片顯示，甲○曾稱「你對我來說是朋友，他們也是朋友，要我怎麼做。」顯見甲○因其朋友施以壓力要求其提告而情緒低落、難過，被告始傳訊「我知道對妳很抱歉」，此傳訊內容顯係為安慰甲○而發，尚不足認被告因有此犯行，而為認罪之表示云云。經查：
(一)被告與甲○於上揭時間在該夜店會合後，甲○在該夜店飲酒至泥醉而不省人事，被告與甲○友人林○德離開時為送甲○回家一事發生爭執，最後被告以上揭方式取得甲○友人 向慧玲 、 紀志鴻 等人之信任，帶甲○離開夜店，而被告將甲○帶回其北斗鎮住處後，與之性交等情，業據證人即被害人甲○迭於偵查中（見偵卷第26頁至第27頁）及法院審理時（見原審卷第131頁至第140頁、本院卷第138-143頁）結證明確，核與證人即與甲○同至該夜店玩樂之友人林○德於偵查中（見偵卷第34頁）、向○琳於偵查中（見偵卷第31頁）及審判中（見原審卷第102頁至第103頁背面）、紀○鴻於審判中（見原審卷第100頁至第102頁）證述相符，並有被告行動電話聊天室與被害人甲○對話之翻拍照片（見偵卷第16頁至第18頁）、通聯紀錄（見原審卷第29頁至第84頁）、現場照片4張（見警卷第18頁至第19頁）在卷可佐，而甲○報警後經驗傷結果發現陰部左側小陰唇有些微紅腫，處女膜有不規則裂傷，9點鐘至12點鐘方向有較大裂傷，其餘身體部位無明顯外傷等情，有臺中榮民總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份附卷足徵（見偵卷第39-1頁封套），此部分之事實應堪認定。雖被告辯稱：伊與甲○至伊朋友包廂休息時，甲○並沒有再喝酒云云，而證人丁○○於本院審理時亦附合其詞證稱：被告帶甲○前去包廂休息時，還會跟被告聊天，沒有醉的樣子，也沒有再喝酒，因為該夜店於凌晨3點已停止供酒等語。
惟查，甲○於本院審理時證稱：伊於進包廂休息時即已有醉意，至包廂後仍有再喝酒等語（上開2人之證述均見本院102年5月8日審判筆錄），此情核與證人林○德於偵查中之證述相符（詳下述），再參以被告於偵查中被告亦自承甲○已醉至無法報路等語（見偵卷第14頁反面），苟甲○於進入包廂後未再喝酒，何以原先一開始會跟被告聊天，最後要離開時甲○竟無法報路，是被告及證人丁○○上開所辯及證述，均不足採信。
(二)甲○離開上開夜店及至被告北斗鎮住處時，其精神狀態如何，被告對此迭有爭執，是爰再進一步說明：⑴證人林○德於偵查中證稱：「（當天被害人有喝醉嗎？）有，一開始我們
6、7人一起聊天喝酒時，被害人還沒有醉，後來被害人有傳簡訊給被告，被告來找被害人時，被害人也還沒醉，被告來的時候就帶被害人到其他一個類似包廂的半開放空間去喝酒，那個地方是有桌子及椅子，被害人離開我們後去那個地方大約有l、2小時，在這期間，我去上廁所有經過他們喝酒的地方兩次，第一次經過時有發現被害人好像有點醉了，因為被害人的眼神看得出來已經有點醉了，第二次是在約半小時後，我看到被害人已經完全躺在沙發上，後來我去盛酒，回頭竟然看到被告以新娘抱的方式抱著被害人要離開PUB，我就趕緊跟我其他同事一起追過去詢問被告，因為當天我們是第一次看到被告，而且被告明明知道被害人是跟我們一起來的，被告要帶被害人走竟然沒有跟我們說，我覺得被告好像有點不懷好意，我有與被告起衝突，因為我認為被害人是由我載去PUB，當天應該讓被害人與其他女生一起搭計程車回家，我們不認識被告，不放心由被告一人載被害人回家，這時被害人是完全沒有意識狀態，被告有先把被害人抱到門口旁邊類似休息室的地方，被告有跟我們說要我們留手機給他，等被告將被害人送回家時，被告再打電話給我們，…」等語（見偵卷第34頁）。⑵證人向○琳於偵查中證稱：「（當天告訴人有喝醉嗎？）她當天已經喝到無意識了，我們原本是一起喝酒，後來告訴人一人去台上跳舞，跳完舞後就沒有看到她的人，再看到她時，我有注意到告訴人攤在PUB門口旁邊一個休息室內的椅子上，沒有意識，告訴人有起來吐，吐完又躺回椅子上，告訴人整個人是沒有力氣的狀態，我當時就陪在告訴人旁邊，是我扶著她起來吐的。」、「（後來告訴人是如何離開PUB？）當時我們都不知道告訴人的家在哪裡，後來被告拿著他的手機，給我們看告訴人有傳一通簡訊給他，被告想證實他與告訴人是朋友，被告並表示他知道告訴人住在哪裡，想要送告訴人回家，但我朋友林○德堅持不能讓女孩子一人跟著他回去，所以林○德就跟被告起衝突，後來是由我及另一位朋友扶著告訴人坐上被告的車，在上車之前，我有問告訴人但告訴人都沒有意識，在坐上被告車後，我有刻意等了15分鐘左右，看告訴人是否恢復意識，但告訴人還是沒有恢復意識，所以被告就載告訴人離開。」、「我扶著告訴人坐上被告的車時，有林○德已被我們支開，怕會有衝突。」等語（見偵卷第31頁）；於原審審理時證稱：「（當天甲○離開夜店時的情形？）那天她醉了，沒有意識，被告表示他知道甲○的住處，所以我們爭執一陣子之後，還是讓被告送甲○回家，我們不知道甲○住哪裡，被告取得我們的信任之後，我們就想說他真的知道甲○的住處，接著我就與某人一起扶甲○上被告的車子後座，她進去車裡是躺著，一點意識都沒有，我只記得車上有被告跟甲○，我有看他們的車子離開，在車子未離開前我有注意甲○的動靜15分鐘，甲○一樣是沒有意識…。」等語（見原審卷第102頁背面）。⑶證人紀○鴻於原審審理時證稱：「（結束之後發生什麼事？）看到丙○○以新娘抱方式抱被害人出去夜店門口旁邊的休息室，我朋友林○德看到，他跑來跟我講，我就追出去，詢問丙○○與甲○是什麼關係，我們以為丙○○與甲○沒有認識，詢問過後我們發現他們是朋友，當時丙○○與我們這群朋友（包含我、林○德、向○琳）爭著要送甲○回家，講著講著我們就比較放心讓丙○○送甲○回她家，…回來後就發現甲○已經在丙○○的車上了，車裡只有甲○，走的時候發現車上有丙○○及他的友人（加上甲○有四人），我沒有注意到是誰。」、「（離開當時甲○的精神狀況如何？）她差不多已經醉了，完全沒有意識，在夜店休息室時我有搖她、叫她，她完全沒有任何回應。」、「在夜店時我們有互留電話．．。」等語（見原審卷第100頁背面），三人證述情節互核一致，應堪認定甲○於當日離開該夜店時，已因深度酒醉而失去意識，並有下意識之嘔吐反應。被告關於甲○離開夜店及至其住處之精神狀態雖以上詞置辯，惟查：
⑴被告就甲○離開夜店時精神狀態之陳述，其先於警詢中供稱
：「…直到快散場時，她已有酒意，我便扶她至隔壁餐廳內休息，然後有一位她男的朋友表示要送她回家，我問該男生是否知道被害人住處並問被害人是否要讓該男生戴回家，她說不要，至散場後我問她是否載她回家或跟我回北斗我的住處，她回答我跟我回北斗住處…」云云（見警卷第3頁），於偵查中供稱：當天離開該夜店時，甲○沒有完全醉，她的意識還算清楚，伊只大概知道甲○家住哪個方向，但不確定住處，而且甲○醉到無法報路，徵得甲○同意後才帶甲○回伊住處云云（見偵卷第14頁背面），除與前揭認定之事實不符外，被告既稱甲○意識還算清楚，並可徵詢甲○意見，由哪位男士護送回家，然又稱甲○「醉到無法報路」，顯然自相矛盾，難圓其說；再則，被告家住前揭北斗鎮住所，而甲○家住臺中市大雅區（詳見前揭真實姓名對照表），若自該夜店出發，兩者方向一南一北，核與其當天駕駛路徑亦迥不相同（詳下述），又被告與林○德因送甲○返家一事發生爭執乙
情，除據前揭證人結證屬實外，亦為被告所供認不諱，苟甲○於離開夜店之際之精神狀態如同被告所述，意識還算清醒，甚至還可以選擇由何人載回家，何需勞駕被告與林○德爭執？被告只要向證人林○德表示，你可向甲○求證，然被告並沒有，甚且還要與甲○的朋友們互留電話方能取信於甲○之朋友們，依此種種不符常情及矛盾之處以觀，被告所辯甲○於離開夜店時意識還算清楚一詞，顯非可採。益可認定，甲○於離開夜店，進入被告車輛時，酒醉程度已達失去意識之狀態。
⑵1月24日凌晨4時許，被告與甲○離開該夜店，途經彰化縣員
林鎮，並於同日凌晨5、6時許返回北斗鎮住處等情，除據被告曾於警詢中及原審準備程序中自承其於早上5、6時左右到家外，被告持用之門號0000000000行動電話基地台位置顯示101年1月24日凌晨4時9分許在臺中市○○區○○○路○○○號7樓樓頂、同日4時12分在同市○區○○路0段000號3樓頂、101年1月24日凌晨4時53分許及4時54分許均在彰化縣○○鎮○○街○號7樓，有該門號之通聯紀錄（見原審卷第56頁至第56頁背面）在卷可稽，應可推認其等於1月14日凌晨4時許自該夜店離開，並途經彰化縣員林鎮，從而可佐上情，此部分之事實亦堪認定。雖證人蔡○君及胡○文於原審審理時證稱，其等2人與被告、甲○一起離開夜店，並由 蔡孟君 代為駕車，甲○暈暈的，需人攙扶，4人途經彰化縣員林鎮有吃宵夜，吃宵夜期間甲○精神狀況清醒，可以聊天並自行上下車云云（見原審卷第105頁背面至第106頁、第106頁背面至第108頁背面）及證人即被告之母徐○○亦證稱於1月24日凌晨5時在樓下客廳見到被告與甲○返家，伊醒來叫了一下被告，被告就跟甲○介紹伊係被告之母，甲○叫 伊一 聲阿姨，甲○精神狀況還好云云（見原審卷第109頁至第111頁），惟查：
①證人胡○文與蔡○君就甲○於離開夜店時之精神狀態之證述
，與前本院認定之事實尚有不符，其等證言是否可信，已非無疑。再者，證人蔡○君於原審審理時曾稱：「（離開夜店時，甲○狀況如何？）有點暈暈的，需要人稍微扶一下。」、「（誰扶甲○？）因為我是去停車場找他們，我到停車場時她已經在車上。」、「（既然是在車上，為何又說要人扶？）在店內時就有見到面，甲○就有暈暈的。」（見原審卷第108頁），再參諸證人向○琳於偵查中所述，甲○要離開夜店係係由其與友人扶著甲○上車等語（詳上述），此情與證人蔡孟君所述相符，是既已「暈暈的」、「需要人扶」其精神狀態豈可能是處於清醒狀態。再參以證人胡○文於原審審理證稱「（知道甲○有因為這件事情對被告提告？）知道，我們有稍微討論過為什麼會這樣。」等語（見原審卷第105頁背面）；證人蔡孟君於原審審理亦證述：「（案發後知道被告因為這段事情被甲○提告，是否有討論？）知道，有講到。」等語（見原審卷第108頁背面），可知被告於其等2人到院證述前，已先與之討論案情，益疑其證詞之可信，不無遭人誘導、扭曲之危險。
②證人即被告之母徐○○於原審審理時證稱：「（你見過甲○幾次？）兩次，一次是過年前不久，一次就是1月24日。
、「（起來有開燈？）我燈沒有關。」、「（你確定看到那個女生就是甲○？）是被告跟我說那個女生是甲○，我到現在還記得他的長相。」、「（之前為何沒有出來表示你有看過甲○？）之前沒人問我。」、「（平常習慣等兒子回家嗎？）我沒等過他，是習慣在客廳看電視。…」、「（家裡有自己的房間嗎？）有。」、「（為何習慣在客廳看電視看到睡著？）因為我一個人，樓下有狗狗陪。」、「（有沒有想辦法幫兒子與對方和解？）想，但是丙○○跟甲○又不是不熟。」、「（才見過兩次面，就覺得他們兩個熟？）看甲○跟我應對的態度，就覺得他們應該很熟。」云云。惟證人徐○○稱曾於101年農曆年前及1月24日僅見過甲○共2次，甲○只在1月24日叫伊一聲「阿姨」，卻可據此認為甲○和被告很熟；家中既有自己房間，大可將寵物帶至房間陪伴，更為舒適，何需捨此不為，於客廳看電視入眠並習以為常？已難謂合於一般經驗；再則其稱被告有告知該女性即為甲○，難謂無事先汙染證人記憶之虞。且有無見過甲○乙節，核與甲○於原審審理時證稱：伊之前不曾見過被告之母等語（見原審卷第135頁、第140頁）及被告於審理中自承：伊之前只帶過甲○到家裡附近而已等語（見原審卷第139頁）不相符合。可認案發之前甲○及 徐寶雲 從未見過面，均核與徐○○所述曾見過甲○之情節不符，益徵可見其證詞之不可信，而係迴護被告之詞。
③雖被告辯稱：伊將甲○載至伊北斗鎮住處，回伊北斗鎮住處
之前，途經員林鎮，當時甲○還與伊下車去吃宵夜，從吃宵夜至回到伊北斗鎮住處，甲○都是清醒的，甲○是自願與伊回家並發生性行為云云；證人胡○文及蔡○君於原審審理時亦附合被告之詞證稱：當日伊等4人（即被告、甲○及其等2人），途經員林鎮下車去吃宵夜，甲○是自行下車，且當時甲○的精神狀態正常云云。惟查，被告為取信甲○之友人（紀○鴻等人）於搭載甲○離去時，與甲○友人互留電話，並告以要載甲○回她家等情，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第138頁）；再者，被告非唯未將甲○載回其住處，甚且於員林鎮途中即打電話給證人紀志鴻稱：甲○已經安全到家了等語（見原審卷第101頁反面），且打給紀○鴻的這5通電話中，紀○鴻未曾有與甲○通過話的情形等語，亦據證人紀○鴻於原審中證卷在卷（原審卷第101頁反面），並有通聯紀錄附卷可稽（詳上述）。則甲○於員林鎮於被告與甲○友人通話之時，苟甲○已可自行下車且其精神狀態亦恢復正常，何以被告不讓甲○與其友人通話，以昭其實，反而何以於途中即向證人紀○鴻訛稱甲○已經安全到家了等語，再參以甲○離開該夜店時，已因酒醉而有嘔吐、失去意識之情形，無法表達其住址，亦無法表達由何人護送回家，可見酒醉程度之深，而被告與甲○自離開該夜店至途經員林鎮時，依前揭被告之通聯紀錄，車程未滿1小時，回到北斗鎮住處為當日凌晨5、6時許，全程未滿2小時，縱使人體代謝酒精效率人各不同，但甲○是否有可能在未滿1小時期間內，可以回復神智，上下車行動自如與人交談吃宵夜，及在未滿2小時間內，可以和被告之母打招呼，並自行爬樓梯，均實難想像。況甲○所持用之門號0985-XXXXXX及0976-XXXXXX（號碼均詳卷）於1月24日凌晨4時許離開夜店至同日上午10時許醒來間，除前者號碼曾於同日凌晨5時11分許有收簡訊之紀錄外，均別無收發話、發送簡訊之紀錄，有各該門號之通聯紀錄附卷足稽（見原審卷第77頁背面至第78頁、第84頁），而行動電話收簡訊之通聯紀錄，僅表示該門號之行動電話收到簡訊而已，並非代表使用者有實際操作閱讀之情形，益可徵甲○此段期間失去意識之狀態為真。是以，被告與甲○自離開該夜店後，在約2小時之時間內抵達被告北斗鎮住處時，甲○因深度酒醉尚處於無意識狀態，與常情無違，而堪認定。從而，被告上開所辯並不足採信，而即令證人胡○文及蔡○君於上開員林鎮時，有與被告在一起，其等2人上開證述，亦與事證有違，並不足採信。
(三)又本院依職權函請草屯療養院，依據精神疾病診斷及統計手冊第四版（DSM-IV）」所列之診斷標準，鑑定甲○是否呈現「創傷後壓力症候群」（post-traumaticstressdisorderPTSD）之反應？如經診斷結果認為已達PTSD之現象，請鑑定與本件甲○所陳述之性侵害創傷事件之關聯性如何？經該院醫師鑑定後，以102年8月22日草療精字第0000000000號函檢送甲○之鑑定報告，其鑑定結論略以：「綜合以上評估結果，甲○於案發後，出現夜間品質差，淺眠、容易驚醒、做惡夢及反覆回想起受侵害時的經歷，同時有情緒低落，會主動避開與案件內容有關的地點及情境，且上述症狀會影響其人際交往及職業功能，鑑定認為甲○的臨床症狀符合精神疾病診斷及統計手冊第四版之創傷後壓力症候群之診斷準則。因其過去並無類似的症狀呈現，上述臨床現象緊接著性侵害創傷事件後發生，認為二者的關關性緊密，有相當因果關係之存在。」（見本院卷第160-163頁）。而本件被害人甲○於遭性侵後與被告行動電話之翻拍相片亦可知其確有情緒低落、自責之情(見偵卷第16-18頁），亦與上開鑑定結果大致相符，益徵上開鑑定可資採信，其鑑定意見自可憑為本院參考，並可補強被害人甲○陳述其遭被告性侵事實之憑信性，實屬無疑。
(四)辯護人雖辯以：甲○於101年12月10日曾與被告合意發生過一次性行為，事後甲○於同年月14日在臉書上對被告表示那是危險期，另甲○因未參與被告101年1月20日之生日餐會，知道被告生氣後，又於同年月23日晚上10時18分在臉書上對被告表示「別生氣嘛」，足證被告與甲○於同年月24日凌晨發生性行為當時，確係雙方合意而發生性關係云云。惟縱使甲○曾與被告合意性交，仍不代表本次性交係在甲○意識清醒同意下所為，何況既然甲○與被告曾在該夜店停車場被告之車上，合意發生過性行為1次乙節，業據甲○於審判中（見原審卷第132背面及本院卷第143頁）及被告歷次供承（見警卷第2頁、偵卷第14頁背面）在卷無訛，反而揆諸常情，若非被告此次趁甲○酒醉不省人事之際乘機性交，令甲○自覺受盡委屈，又何來甘冒誣告罪責，承受壓力決定提告？而性侵害之被害人，在被害後，反應不一而足，本件固然被害人於發現被性侵後，第一時間未呈現驚恐、害怕、泣訴之反應，然其顧慮名譽、社會眼光，及開啟司法程序後可能隨之而來的壓力或二度傷害，尤其在「熟識者性侵害」（acquaitancerape）之類型，被害人一時之間不知所措，在性別刻板印象助長之下，甚至懷疑自己是否誤導了加害人，陷入某程度之自責，因而先採取隱忍之態度，亦不乏其例，故甲○事後之第一時間之反應，由前揭行動電話聊天室畫面照片可發現甲○有自責之語外，其自被告房間醒來後，再由被告載送回家等行為，難謂悖於常情，反而吻合熟識者性侵害之被害人所可能表現之被害後反應。是辯護人辯稱：被告與甲○於同年月24日凌晨發生性行為當時，確係雙方合意而發生性關係云云，並不足採信。
(五)辯護人雖又以：由卷附行動電話翻拍相片顯示，甲○曾稱「你對我來說是朋友，他們也是朋友，要我怎麼做。」顯見甲○因其朋友施以壓力要求其提告而情緒低落、難過，被告始傳訊「我知道對妳很抱歉」，此傳訊內容顯係為安慰甲○而發，尚不足認被告有此犯行，而為認罪之表示云云。惟查，在甲○對被告稱「你對我來說是朋友，他們也是朋友，要我怎麼做。」等語之前，甲○即一再指責被告乘其喝酒後性侵她是不對的，之後始又說明已與朋友前去採集檢體、報案，及表示自己有兩難之情，顯然甲○受此次之影響甚大，亦符合創傷後壓力症候群，至於被告所傳訊之「我知道對妳很抱歉」等語，乃在表示希望甲○不要告他，此觀之其後即稱「這樣我前途都毀掉了，拜託我家只有我在工作，這真不是在說笑的好嗎？」等語即明。是辯護人此部分之所辯，亦不足採信。
(六)綜上所述，被告所辯及辯護意旨均不足採，被告乘機性交之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、本案成立之罪名（含加重事由）：按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號裁判要旨參照）。是核被告乘甲○酒醉無意識，而無同意性交之理解，且無抗拒性交之能力之際，對甲○性交得逞之行為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告有事實欄一所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、上訴駁回之理由：原審法院因認被告之罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第255條第1項、第47條第1項等規定，審酌被告對被害人雖有愛慕之意，卻未循正途追求，竟逞一時之慾，趁被害人不知且不能抗拒之際，剝奪被害人之性自主權，對被害人造成重大之心理傷害，迄今被害人仍無法原諒被告，而被告犯後矢口否認犯行，未與被害人達成和解或賠償，甚至試圖事先汙染證人記憶，難認犯後態度良好，及其犯罪手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告
以上詞上訴，業經本院詳述如上，是其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年10月16日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凃瑞芳中華民國102年10月16日