裁判字號：臺灣新北地方法院96年易字第1073號刑事判決
裁判日期：民國96年07月03日
裁判案由：賭博
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度易字第1073號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告天○○
壬○○戌○○亥○○庚○○上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4878號），本院判決如下：
主文天○○、壬○○、戌○○、亥○○、庚○○共同意圖營利，聚眾賭博，天○○累犯處有期徒刑壹年，壬○○、戌○○各處有期徒刑拾月，亥○○、庚○○各處有期徒刑捌月。扣案之賭具象棋壹副、骰子拾顆、抽頭金新臺幣捌萬柒仟捌佰元、賭資新臺幣貳拾壹萬伍仟伍佰元，均沒收。
事實
一、天○○前於民國92年間因犯公共危險罪，經本院於92年12月31日判處有期徒刑六月，於93年2月25日確定，於93年8月30日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，竟夥同與其有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯意聯絡之壬○○、戌○○，自
96年2月17日中午12時許起至同年月21日下午3時13分許止，共同提供臺北縣土城市綜合體育場（廣福公園內）之公共場所及象棋、骰子等賭具，聚集不特定多數人賭博財物，並以每日薪資新臺幣（下同）300元至500元不等之價錢，僱用與渠等三人有犯意聯絡之亥○○、庚○○擔任上開賭博場所之把風工作。賭博方式係以象棋、骰子為器具，由賭客輪流作莊，每人以二張象棋點數大小論輸贏，每次最少押注10
0元，莊家若贏，則賭客所押賭注皆歸莊家所有，反之，則賭客可贏得與所押賭注相同之金額，賭客每贏得3,000元者，即由天○○等人從中抽頭100元抽頭金。迨於96年2月21日下午3時15分許，適有賭客丙○○、甲○○○、丑○○、午○○、子○○、酉○○、丁○○、戊○○、寅○○、未○○、己○○、卯○○、巳○○○、乙○○、申○、辛○○、辰○○（以上十七人均另行審結）在上址賭博，另有 林麗卿 、 陳玉珍 、林 劉金蘭 、 呂昭二 、 林玉華 （以上五人業經檢察官另為不起訴處分）在場觀看，為警當場查獲，並扣得象棋
1副、骰子10顆、抽頭金87,800元、賭資215,500元。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。經查：被告天○○、壬○○、戌○○、亥○○、庚○○及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對本件之供述證據即：證人丙○○、甲○○○、丑○○、午○○、子○○、酉○○、丁○○、戊○○、寅○○、未○○、己○○、卯○○、巳○○○、乙○○、申○、辛○○、辰○○、林麗卿、陳玉珍、 林劉金蘭 、呂昭二、林玉華於警詢及偵查中之陳述，表示對證據能力不爭執，嗣被告等人及檢察官復於審判期日就本院逐一提示之證據於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本院審酌上開陳述作成時並無不當取供之情形，亦無證明力明顯過低之瑕疵，認為作為證據要屬適當，揆諸上開說明，此部分經調查之證據，有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告天○○、壬○○、戌○○、亥○○、庚○○均坦承於上揭時、地確有在場參與賭博之事實，惟均矢口否認有何意圖營利供給賭博所及聚眾賭博等犯行。然查：
㈠證人即共同被告庚○○於警詢時陳稱：警方於96年2月21日
下午3時15分許，在臺北縣土城市綜合體育場廣福公園內查獲賭博，當時伊是負責把風的工作，經警查獲之人中，伊只認識綽號「 阿華 」、「 阿土 」、「 阿龍 」、「榮勢」、「阿明」之人，該場所是「阿土」壬○○、「阿龍」戌○○、「榮勢」天○○所提供，並由渠等三人主持抽頭，賭客每贏得3,000元，即由主持人抽頭100元，伊與「阿華」亥○○則負責把風，伊是在臺北縣土城市○○路○○○巷旁橋樑上負責把風工作，主要是看有沒有警察前來取締，如果有看見警察來，就向賭場大聲喊水來了，要賭客趕快散開，伊是向「阿土」壬○○、「阿龍」戌○○、「榮勢」天○○等三人領取工資，每日把風時數不定，每次領取300至500元不等，伊曾先後於96年2月18日、19日、20日依序向「阿土」壬○○、「榮勢」天○○、「阿龍」戌○○分別領取500元、300元、300元等語（見96年度偵字第4878號偵查卷宗第53至55頁），觀此陳述可謂具體、確切。詎證人庚○○於本院審理中經檢察官逐一提示上開警詢之陳述內容時竟結證對該等陳述均已經忘記云云（見本院96年6月12日審判筆錄第4至6頁），衡諸案發迄今不過數月，以庚○○猶屬青壯年歲，應答亦無障礙，且未曾聽聞有案發後意外致不復記憶情形，顯然有意以消極方式而為與警詢時不符之陳述。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得採為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人庚○○於警詢時業已供承其與亥○○有於土城市綜合體育場廣福公園內為壬○○、戌○○、天○○所提供之賭博場所負責把風，天○○等三人有主持抽頭等語，此實係證人於審判外向司法警察自白其犯罪之陳述，應認係「具有較可信之特別情況」，而為傳聞證據之例外，蓋在一般人情形下，一個人不會承認其未犯過之罪行。又證人庚○○之警詢時所供均係採一問一答方式，且均出自其等自由陳述，警方並無不法取供，筆錄上之簽名、指印係其親自所為，亦無任何故意捏造事實誣陷其他被告之動機等情，均經檢察官於本院審理中行交互詰問下，分據證人庚○○結證無訛，更有證人即前往現場查獲本件犯行之承辦員警癸○○於審理時結證屬實（見本院96年6月12日審判筆錄第6、9、10頁），並有警詢筆錄附卷可憑，況且此部分係案發時之供述，較少權衡利害得失，比之事後翻異之詞，自較可信，因認具有較為可信之特別情況，又衡諸全案卷證，此證人庚○○於警詢中之陳述，尤為證明犯罪事實存否所必要，應認具有證據能力。
㈡從而本件犯罪事實，既據庚○○於警詢時即陳述綦詳，而被
告五人於審理時對各自所犯之普通賭博犯行亦均坦承不諱，其中被告天○○更於警詢時即供認有收抽頭金、提供賭具、已獲利三、四萬元等語，又關於賭博之方式、聚集參與之人數及景況等節，亦據證人丙○○、甲○○○、丑○○、午○○、子○○、酉○○、丁○○、戊○○、寅○○、未○○、己○○、卯○○、巳○○○、乙○○、申○、辛○○、辰○○、林麗卿、陳玉珍、林劉金蘭、呂昭二、林玉華於警詢及偵查中證述詳明，且有當場賭博之器具象棋1副、骰子10顆、在賭檯之賭資現金215,500元、抽頭金87,800元扣案可證，復有現場照片8幀附卷可稽，足認被告五人所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行均堪認定。
二、核被告天○○、壬○○、戌○○、亥○○、庚○○所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、第266條第1項之普通賭博罪。
被告天○○、壬○○、戌○○、亥○○、庚○○五人具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告天○○、壬○○、戌○○、亥○○、庚○○多次意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及參與賭博之犯行，為單一犯意下之接續數舉動，均僅各論以一接續行為。又被告五人所為，咸係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其等以一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告天○○前於92年間因犯公共危險罪，經本院於92年12月31日判處有期徒刑六月，於93年2月25日確定，於93年8月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告天○○、壬○○、戌○○、亥○○、庚○○均有前案紀錄，素行非佳，於本件犯罪之動機、目的、手段、提供賭博場所之時間與抽頭所得金額，兼衡其等參與犯行之情形及於犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之賭具象棋1副、骰子10顆，係當場賭博之器具；賭資現金215,500元，係在賭檯處之財物，不問屬於犯人與否，應依刑法第26
6條第2項之規定，均併予宣告沒收。又抽頭金87,800元，則為被告天○○等所有因本件犯罪所得之物，爰分別依刑法第38條第1項第3款之規定，併予宣告沒收。至於另扣案之帳冊7本，依卷附之臺北縣政府警察局土城分局扣押物品目錄表所載係辰○○所有之物，尚難逕認與本件被告五人之犯行有何牽涉，爰不併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第266條第1項、第2項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務中華民國96年7月3日
刑事第一庭法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林怡秀中華民國96年7月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。