裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第363號刑事判決
裁判日期：民國97年05月28日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第363號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林慈發 律師上訴人即被告乙○○
丁○○丙○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣 板橋 地方法院96年度易字第1073號，中華民國96年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4878號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、甲○○、乙○○、丙○○共同意圖營利，聚眾賭博，丁○○，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；甲○○、乙○○各處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日；丙○○處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之賭具象棋壹副、骰子拾顆、抽頭金新臺幣捌萬柒仟捌佰元、賭資新臺幣貳拾壹萬伍仟伍佰元，均沒收。
事實
一、丁○○前於民國（下同）92年間因犯公共危險罪，經臺灣板橋地方法院於92年12月31日判處有期徒刑六月，於93年2月25日確定，於93年8月30日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，竟夥同與其有意圖營利聚眾賭博等犯意聯絡之甲○○、乙○○，自96年2月17日中午12時許起至同年月21日下午3時13分許止，共同在臺北縣土城市綜合體育場（廣福公園內）之公共場所，以象棋、骰子等賭具，聚集不特定多數人賭博財物，並以每日薪資新臺幣（下同）300元至500元不等之價錢，僱用與渠等三人有犯意聯絡之丙○○、 林威 首（業經判處罪刑確定）擔任上開賭博場所之把風工作。賭博方式係以象棋、骰子為器具，由賭客輪流作莊，每人以二張象棋點數大小論輸贏，每次最少押注100元，莊家若贏，則賭客所押賭注皆歸莊家所有，反之，則賭客可贏得與所押賭注相同之金額，賭客每贏得3,000元者，即由丁○○等人從中抽頭100元抽頭金。迨於96年2月21日下午3時15分許，適有賭客 吳常成 、朱 胡玉珠 、 莊金蘭 、 蔡麗珠 、 張進旺 、 羅英維 、 吳麗華 、 林少明 、 陳親親 、 蕭世鏞 、 林玉枝 、 劉秀枝 、劉 張清美 、 江水流 、 簡絨 、 洪桃枝 、 劉春里 （以上十七人均另行審結）在上址賭博，另有 林麗卿 、 陳玉珍 、林 劉金蘭 、 呂昭二 、 林玉華 （以上五人業經檢察官另為不起訴處分）在場觀看，為警當場查獲，並扣得象棋1副、骰子10顆、抽頭金87,800元、賭資215,500元。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582、592號解釋意旨甚明。」（參照最高法院95年度台上字第2724號判決）。經查：證人 林威首 與被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等人，經檢察官一同提起公訴，其等即屬共同被告關係，原審法院就被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等人之案件調查時，業已使證人林威首立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序，依法命其具結陳述後，並予被告詰問之機會，揆諸前揭說明，本件證人林威首前於警詢所為不利於其他共同被告之陳述筆錄，既已賦予其他被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，各該被告對其他共同被告之供述筆錄或審判外之陳述，均得作為證據。雖證人林威首於原審經檢察官逐一提示上開警詢之陳述內容時竟結證對該等陳述均已經忘記云云（見原審卷第91至93頁），衡諸案發迄今不過數月，以林威首猶屬青壯年歲，應答亦無障礙，且未曾聽聞有案發後意外致不復記憶情形，顯然有意以消極方式而為與警詢時不符之陳述。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得採為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人林威首於警詢時業已供承其與丙○○有於土城市綜合體育場廣福公園內為甲○○、乙○○、丁○○所在之賭博場所負責把風，丁○○等三人有主持抽頭等語，此實係證人於審判外向司法警察自白其犯罪之陳述，應認係「具有較可信之特別情況」，而為傳聞證據之例外，蓋在一般人情形下，一個人不會承認其未犯過之罪行。又證人林威首之警詢時所供均係採一問一答方式，且均出自其等自由陳述，警方並無不法取供，筆錄上之簽名、指印係其親自所為，亦無任何故意捏造事實誣陷其他被告之動機等情，均經檢察官於原審行交互詰問下，分據證人林威首結證無訛，更有證人即前往現場查獲本件犯行之承辦員警 張明和 於審理時結證屬實（見原審卷第93、96、97頁），並有警詢筆錄附卷可憑，況且此部分係案發時之供述，較少權衡利害得失，比之事後翻異之詞，自較可信，因認具有較為可信之特別情況，又衡諸全案卷證，此證人林威首於警詢中之陳述，尤為證明犯罪事實存否所必要，應認具有證據能力。被告甲○○辯護人指摘共同被告林威首於警詢中之供述，無證據能力云云，尚難憑採。
二、又刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。查本件被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對本件之供述證據即：證人吳常成、 朱胡玉珠 、莊金蘭、蔡麗珠、張進旺、羅英維、吳麗華、林少明、陳親親、蕭世鏞、林玉枝、劉秀枝、 劉張清美 、江水流、簡絨、洪桃枝、劉春里、林麗卿、陳玉珍、 林劉金蘭 、呂昭二、林玉華於警詢及偵查中之陳述，表示對證據能力不爭執，嗣被告等人及檢察官復於審判期日就本院逐一提示之證據於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本院審酌上開陳述作成時並無不當取供之情形，亦無證明力明顯過低之瑕疵，認為作為證據要屬適當，揆諸上開說明，此部分經調查之證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人被告甲○○、乙○○、丙○○均坦承於上揭時、地確有在場參與賭博之事實，但均矢口否認有何抽頭之犯行云云；被告丁○○固坦承有賭博抽頭之事，但辯稱：伊一天約收到吃紅2、3千元，在那裡賭了3、4天云云。然查：㈠被告四人有在上揭時、地，意圖營利，聚眾賭博之情，業據
證人即共同被告林威首於警詢時陳稱：警方於96年2月21日下午3時15分許，在臺北縣土城市綜合體育場廣福公園內查獲賭博，當時伊是負責把風的工作，經警查獲之人中，伊只認識綽號「 阿華 」、「 阿土 」、「 阿龍 」、「榮勢」、「阿明」之人，該場所是「阿土」甲○○、「阿龍」乙○○、「榮勢」丁○○三人主持抽頭，賭客每贏得3,000元，即由主持人抽頭100元，伊與「阿華」丙○○則負責把風，伊是在臺北縣土城市○○路○○○巷旁橋樑上負責把風工作，主要是看有沒有警察前來取締，如果有看見警察來，就向賭場大聲喊水來了，要賭客趕快散開，伊是向「阿土」甲○○、「阿龍」乙○○、「榮勢」丁○○等三人領取工資，每日把風時數不定，每次領取300至500元不等，伊曾先後於96年2月18日、19日、20日依序向「阿土」甲○○、「榮勢」丁○○、「阿龍」乙○○分別領取500元、300元、300元等語（見96年度偵字第4878號偵查卷宗第53至55頁），所述具體、確切，復有上揭扣案之賭具、賭資、抽頭金可以佐證，復有現場照片8幀附卷可稽，茍非其親身經歷，尚難有此詳細之陳述。足見證人林威首於警詢所述，要係屬實而可採信。
㈡再被告四人於審理時對各自所犯之普通賭博犯行亦均坦承不
諱，且被告丁○○尚於本院坦承有抽紅之情，而關於賭博之方式、聚集參與之人數及景況等節，亦據證人吳常成、朱胡玉珠、莊金蘭、蔡麗珠、張進旺、羅英維、吳麗華、林少明、陳親親、蕭世鏞、林玉枝、劉秀枝、劉張清美、江水流、簡絨、洪桃枝、劉春里、林麗卿、陳玉珍、林劉金蘭、呂昭
二、林玉華於警詢及偵查中證述甚詳，並互核相符，是被告四人有意圖營利，聚眾賭博之情，事證明確，被告等人上揭所辯，核屬卸責推諉之詞，委無可採，其等犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、查被告等人聚賭之場地為臺北縣土城市綜合體育場（廣福公園內），係任何人得出入之場所，已據被告丁○○供承在卷，屬公眾得進出之公共場所，是該場地自非可封閉得由特定人所提供之場地，核被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪、第266條第1項之普通賭博罪。被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○四人與證人林威首五人具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○多次意圖營利聚眾賭博及參與賭博之犯行，為單一犯意下之接續數舉動，均僅各論以一接續行為。又被告等人所為，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其等以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告丁○○有如事實欄所示之前案執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審對被告等人予以論罪科刑，固非無見，惟被告等人聚眾賭博之場地，係在公園內之體育場，任何人均可進出之地方，無用經人提供即可進入之場所，即非被告等人所能提供之賭博場所，自不構成意圖營利供給賭博場所罪，原判決認被告等人意圖營利，提供該公園內之體育場供人賭博罪，即有未合；又被告等人犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業經公告，並自96年7月16日施行，其等所犯均符合減刑條件（詳如後述），原判決未及適用予以減刑，亦有未合。被告等人上訴意旨，或仍執陳詞否認犯行，或謂抽頭金非如原判決所認定之多云云，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○均有前案紀錄，素行非佳，猶再犯本案，破壞善良社會風氣，並參酌其等之犯罪動機、目的、手段、聚賭之時間與抽頭所得金額，兼衡其等參與犯行之情形及犯罪後之態度等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告等人之犯行，均於96年4月24日以前所為，符合中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，爰依該減刑條例規定，就被告等人所宣告之刑，各減輕其刑二分之一，且先加後減，並諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案之賭具象棋1副、骰子10顆，係當場賭博之器具；賭資現金215,500元，係在賭檯處之財物，不問屬於犯人與否，應依刑法第266條第2項之規定，均併予宣告沒收。又抽頭金87,800元，則為被告丁○○等所有因本件犯罪所得之物，爰分別依刑法第38條第1項第3款之規定，併予宣告沒收。至於另扣案之帳冊7本，依卷附之臺北縣政府警察局土城分局扣押物品目錄表所載係劉春里所有之物，尚難逕認與被告之犯行有何牽涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告丁○○、甲○○、乙○○，共同基於意圖營利之犯意聯絡，自96年2月17日中午12時許起至同年月21日下午3時13分許止，在臺北縣土城市綜合體育場（廣福公園內）之公眾得出入場所，由被告丁○○、甲○○、乙○○提供象棋賭具，聚集不特定多數人賭博財物，並以每日薪資新臺幣（下同）300元至500元不等之價錢，僱用與渠等三人有犯意聯絡之丙○○、林威首擔任上開賭博場所之把風工作。其賭法係以象棋為賭博工具，由賭客輪流作莊，並分為四個方位，每個方位發二張象棋，以點數大小論輸贏，每次最少押注100元，賭客若每次贏3,000元者，由丁○○從中抽頭100元。迨於96年2月21日下午3時15分許，適有賭客吳常成、朱胡玉珠、莊金蘭、蔡麗珠、張進旺、羅英維、吳麗華、林少明、陳親親、蕭世鏞、林玉枝、劉秀枝、劉張清美、江水流、簡絨、洪桃枝、劉春里等十七人在上址賭博，林麗卿、陳玉珍、林劉金蘭、呂昭二、林玉華（以上五人業經檢察官另為不起訴處分）在場觀看，為警當場查獲，因認被告四人另犯刑法第268條意圖營利提供賭博場所罪嫌云云。經查：被告等人聚賭之場地為臺北縣土城市綜合體育場（廣福公園內），係任何人得出入之場所，已據被告丁○○供承在卷，屬公眾得進出之公共場所，該場地並非可封閉而得由特定人所提供之場地，是該賭博場地顯非被告等人所提供之賭博場所，自無由成立刑法第268條意圖營利提供賭博場所罪之餘地。惟檢察官認被告等人所犯此部分犯行，與上揭論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條後段、第266條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國97年5月28日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國97年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。