裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第1423號刑事判決
裁判日期：民國109年09月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第1423號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃聖學選任辯護人陳昱龍律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12100號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○與姓名年籍不詳、微信暱稱「裝瘋賣傻」之人及微信暱稱「多那之」之莊姓少年（民國00年00月出生，真實姓名詳卷）均明知3,4-亞甲基雙氧苯乙基胺丁酮（Eutylone）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Methylone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy-N,N-Dimethylcathinone）、硝西泮（Nitrazepam）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所列管之第三、四級毒品，不得擅自持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮（之犯意聯絡，於民國109年4月7日起，分由「裝瘋賣傻」提供含3,4-亞甲基雙氧苯乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮等成分之毒品咖啡包，莊姓少年及乙○○分別以微信暱稱「多那之」、「聖欸」發送暗示販賣含上開成分之毒品咖啡包，每包售價新臺幣（下同）600元之廣告內容，欲以每包賺250元之價格轉售不特定人牟利，而著手於販賣第三、四級毒品之行為，乙○○即使用附表編號2之行動電話，以微信向買家兜售。臺中市政府警察局第三分局員警執行網路巡邏勤務時，得悉「多那之」涉嫌販賣毒品，透過微信帳號「山泉水」加為朋友，「多那之」仍持續傳送上開販毒廣告訊息予該員警，該員警遂佯裝買家，於109年
4月15日15時許，透過微信傳送訊息予「多那之」，佯稱欲以3000元購買5包毒品咖啡包，並約在臺中市○區○○路○○號前進行交易，乙○○旋即依「多那之」指示，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車攜帶上開成分之毒品咖啡包5包前往交易，向偽裝買家之員警收取3000元，並交付含有上開成分之彩色螺旋包裝毒品咖啡包5包與偽裝買家之員警，員警旋即表明身份而未得逞，並扣得如附表所示之物，始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，公訴人、被告乙○○及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院卷第62頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分
一、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱（見偵卷第21頁至第32頁、第93頁至第96頁、第123頁至第125頁、第133頁至第135頁；聲羈卷第20頁；本院卷第29頁、第61頁、第109頁至第110頁），核與證人即共犯莊姓少年證述相符（見偵卷第143頁至第147頁、第185頁至第187頁），並有職務報告書、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第21頁、第39頁至第45頁）各1份及相關照片30張（見偵卷第51頁至第57頁、第65頁至第69頁、第99頁至第103頁）等在卷可稽，又扣案如附表編號1所示之物，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，分別檢出3,4-亞甲基雙氧苯乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮等成分，此節有該院10
9年5月14日草療鑑字第1090500143號、109年5月18日草療鑑字第1090500144號鑑驗書在卷足憑（見偵卷第151頁至第155頁）。足認被告自白與事實相符，堪以採信。
二、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品咖啡包等予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。況被告自承：毒咖啡包每包賺250元等語（見偵卷第31頁；聲羈卷第20頁；本院卷第29頁），確有從中獲有利潤而有牟利之意圖。本案犯罪事實事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3、4項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而修正後毒品危害防制條例第4條第3、4項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第4條第3、4項規定之法定刑度業經提高，另修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定需於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，較修正前規定更為嚴格，經比較新舊法之結果，新法均未較有利被告，依刑法第
2條第1項前段規定，應適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3、4項、第17條第2項之規定論處。
㈡俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警
察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院
100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照）。查被告已與警方達成交易毒品之合意，然未賣出即為警查獲，依上開說明，應屬未遂，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。
㈢被告與莊姓少年、微信暱稱「裝瘋賣傻」之人就本案犯行，有犯意聯絡、行為分攤，為共同正犯。
㈣被告以一販賣行為觸犯販賣第三級、第四級毒品未遂罪，為
想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪。
㈤被告著手於販賣毒品之構成要件行為而不遂，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，依法減輕之。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中，就其販賣第三級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。可見得依此規定獲邀減刑寬典者，必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共犯始足當之。經查：本件被告供出共犯莊姓少年，警方因而查獲莊姓少年乙節，業據被告陳述在卷，核與共犯莊姓少年證述相符，並有臺中市政府警察局第三分局109年7月10日中市警三分偵字第1090024126號函暨所附移送書1份（見本院卷第89頁至第94頁）附卷可查，是被告供出共犯莊姓少年，並因而查獲，堪可認定，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈦辯護人雖請求依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。惟按刑
法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上第899號判例意旨參照）。
而毒品戕害人之身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫問題，參酌毒品危害防制條例第4條第3項規定販賣第三級毒品之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告已得依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第1、2項遞減輕其刑，而依被告販賣毒品之數量非微，且使用不易查緝之通訊軟體，且與未成年人為本案犯行，尚難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，另此敘明。㈧審酌被告前無前科，素行尚可，但其明知毒品屬戕害他人身
心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，著手實行販賣毒品而未遂，應予嚴懲；犯罪後坦承犯行，態度良好；自承學歷為高中畢業、在物流業工作，經濟貧寒等智識水準及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈨另辯護人雖請求對被告為緩刑之宣告云云。然查政府管制毒
品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，而本件被告知悉第三、四級毒品成分危害人之身心健康甚鉅，竟仍貪圖利益，為本案販賣第三、四級毒品未遂犯行，實已嚴重違反上開立法目的，本不宜輕縱；且被告雖坦承犯行，但自承本案並非第一次販賣毒品等語（見偵卷第95頁至第96頁），難認僅因一時失慮所為，實難認被告已因刑罰之宣告而獲取教訓，自不宜對被告為緩刑之諭知，併予敘明。
㈩沒收
⒈按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定(即修正後刑法第38條第1項)沒收之，始為適法(最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決意旨參照)。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。
⒉扣案如附表1所示之物，經檢驗後，均屬毒品危害防制條
例所稱之第三、四級毒品，有上開鑑驗書在卷可查，均為違禁物，且均係被告供作本案販賣使用，依上開說明，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。又上開用以盛裝扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之前揭毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。
⒊扣案如附表編號2所示之物，係被告所持用且供販賣毒品
所用，業經被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第107頁），足認此部分扣案物係供本案販賣第三級毒品未遂所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年9月24日
刑事第十七庭審判長法官王靖茹
法官湯有朋法官林雷安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英寬中華民國109年9月24日附錄論罪科刑法條（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬───────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────┼───────────────┤│1│毒咖啡包5包│1.淨重共約44.4176公克，驗餘淨││││重共約40.4445公克。││││2.4-甲基甲基卡西酮純度約1.9%，││││純質淨重共約0.8439公克；3,4-││││亞甲基雙氧苯乙基胺丁酮、甲基││││-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮純││││度均小於1％││││3.含包裝袋5個│├──┼───────┼───────────────┤│2│行動電話1支│廠牌IPHONE（含門號0000000000號││││SIM卡1張)│└──┴───────┴───────────────┘