裁判字號：最高法院94年台上字第6938號刑事判決
裁判日期：民國94年12月08日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六九三八號
上訴人甲○○
號上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月五日第二審判決（九十四年度上訴字第四二五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第四○七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○殺人未遂罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所為並無殺人犯意之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。查上訴人持西瓜刀揮砍被害人 張新發 右頸部一刀，致張新發受有右側頸部深部切割傷併下頷撕除傷約13〤5公分，深度至肌肉層，傷口併肌肉及靜脈斷裂之傷害，顯具有殺人犯意，原判決理由二已詳述其調查審認之結果。上訴意旨仍謂：上訴人僅基於嚇唬被害人之意思，故未使盡全力，只隨意對之揮舞一刀，陰錯陽差落在被害人右頸部，又上訴人見被害人受傷後，並未追殺，在在足以證明上訴人絕無殺人犯意，充其量僅有傷害犯行等語，係就原審已詳為調查論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要者而言。上訴人與被害人成立和解與否，不影響上訴人成罪。原審不傳訊證人 張虎雄 ，訊明上訴人與被害人成立和解與否，不為無益之調查，尚難指為調查未盡。再刑法第五十九條所定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度之刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件依原判決所認定之事實，上訴人持西瓜刀揮砍被害人右頸部一刀，致張新發受有右側頸部深部切割傷併下頷撕除傷約13〤5公分，深度至肌肉層，傷口併肌肉及靜脈斷裂之傷害，可見其犯罪之情狀，在客觀上顯不足以引起一般同情，原判決未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，難謂有不適用法則之違法。至緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。而原判決既未宣告緩刑，自毋庸於判決內說明不宣告緩刑之理由。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十二月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十二日
Ａ