裁判字號：最高法院106年台上字第237號刑事判決
裁判日期：民國106年03月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○六年度台上字第二三七號上訴人 陳雅惠 選任辯護人 曾昭牟 律師上訴人 黃舜維 選任辯護人 周威君 律師上訴人 吳家全 選任辯護人 李柏杉 律師上訴人 何建旭 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○五年五月二十六日第二審判決（一○五年度上訴字第一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○四年度偵字第三一四○、五一一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於何建旭所犯如其附表一、四部分、陳雅惠所犯如其附表二編號27、附表四編號3、附表五編號1、2部分，及黃舜維、吳家全部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即原判決附表一編號1至12、14至18關於何建旭販賣第一級毒品十七罪、附表一編號13、19關於何建旭販賣第二級毒品二罪、附表四編號1至3關於何建旭共同販賣第一級毒品三罪、附表二編號27關於陳雅惠販賣第一級毒品一罪、附表四編號
3關於陳雅惠共同販賣第一級毒品一罪、附表五編號1、2關於陳雅惠共同販賣第一級毒品二罪、附表六編號1至4關於黃舜維共同販賣第一級毒品四罪，及附表七吳家全共同販賣第一級毒品一罪）部分：
本件原判決認定上訴人何建旭有其附表一編號1至12、14至18所載販賣第一級毒品海洛因共十七次，有其附表一編號13、19所載販賣第二級毒品甲基安非他命共二次，以及與陳雅惠有其附表四編號1至3所載共同販賣海洛因共三次之犯行；上訴人陳雅惠有其附表二編號27所載販賣海洛因一次，及與何建旭有其附表四編號3所載共同販賣海洛因一次，以及與 邱顯澍 有其附表五編號1、2所載共同販賣海洛因共二次之犯行；上訴人黃舜維與陳雅惠有其附表六編號1至4所載共同販賣海洛因共四次之犯行；上訴人吳家全與陳雅惠有其附表七所載共同販賣海洛因一次之犯行，因而撤銷第一審判決附表四編號1至3關於何建旭部分、附表四編號3及附表五編號1、2關於陳雅惠部分、附表六編號1至4關於黃舜維部分，及附表七關於吳家全部分之科刑判決，改判仍論何建旭、陳雅惠、黃舜維與吳家全如原判決附表四編號1至3、附表五編號1、2、附表六編號1至4及附表七「論罪科刑欄」所示之刑，並諭知相關之沒收、追徵及抵償。另維持第一審關於何建旭販賣海洛因共十七罪、販賣甲基安非他命共二罪，分別量處如第一審判決附表一編號1至19「論罪科刑欄」所示之刑，並諭知相關之沒收、追徵及抵償之判決。復維持第一審關於陳雅惠販賣海洛因一罪，量處如第一審判決附表二編號27「論罪科刑欄」所示之刑，並諭知相關之沒收、追徵及抵償之判決，而駁回何建旭對於上述十九罪及陳雅惠對於上述一罪在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例有關販賣各級毒品之罪，以行為人主觀上具有營利之意圖為構成要件之一。故有罪之判決書，對於行為人主觀上具有營利意圖之事實，自應於判決內詳為記載，然後說明憑以認定之證據及理由，始為合法。原判決就其附表一、附表四關於何建旭販賣海洛因、甲基安非他命及共同販賣海洛因部分；附表二編號27、附表四編號3及附表五編號1、2關於陳雅惠販賣及共同販賣海洛因部分；附表六編號1至4關於黃舜維共同販賣海洛因部分，以及附表七關於吳家全共同販賣海洛因部分，分別論處何建旭、陳雅惠、黃舜維及吳家全販賣或共同販賣海洛因，及何建旭販賣甲基安非他命各罪刑，雖於事實欄認定其等主觀上均具有營利之意圖，但並未說明其憑以認定之證據及理由，遽論以上開罪名，依前揭說明，自有判決理由不備之違法。㈡、當事人聲請調查之證據，如與待證事實存否之證明確有相當之關聯，而事實審法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序自非適法。關於原判決附表四編號3所示陳雅惠與何建旭共同販賣海洛因予 林雅惠 部分，陳雅惠於原審之選任辯護人於原審提出刑事準備狀指稱：依卷附通訊監察譯文之內容，該次係何建旭與購毒者林雅惠聯絡，且係何建旭交付海洛因予林雅惠並收取價金，陳雅惠並未參與該次販賣毒品之犯行。為釐清此部分事實真相，聲請傳訊證人何建旭及林雅惠到庭作證等語（見原審卷二第五十六、六十、六十一頁）。而參照第一審判決附表九編號51所示相關通訊監察譯文之內容，該次毒品交易似僅有何建旭與林雅惠以行動電話聯絡之對話內容，而無陳雅惠與何建旭或林雅惠對話之內容（見第一審判決第八十一頁），則陳雅惠有無參與該次販賣毒品犯行，即有探究餘地。究竟該次毒品交易係何人與林雅惠聯絡？何人出面與林雅惠為毒品交易？陳雅惠在此次毒品交易係擔任何種角色？毒品交易當時陳雅惠是否在場？及林雅惠有無將該次毒品交易價金交予陳雅惠？以上疑點攸關陳雅惠前揭所辯是否可信，暨其是否與何建旭為本件共同販賣海洛因予林雅惠之犯行，影響陳雅惠之利益甚鉅，自有詳加調查釐清之必要。雖何建旭於原審已坦承有此部分犯罪事實，而林雅惠於偵查中亦指證此次毒品交易係陳雅惠出面與其一手交錢，一手交貨等語，然陳雅惠既堅稱其並未參與此次毒品交易行為，為釐清真相，自仍有傳訊何建旭與林雅惠到庭訊問，並賦予陳雅惠及其辯護人有對上述證人詰問機會之必要。原審對陳雅惠聲請調查之上述證人未予傳訊調查，亦未以裁定駁回陳雅惠關於此部分調查證據之聲請，或於判決理由內說明何以毋庸加以調查之理由，遽行判決，依上述說明，自有調查未盡及理由欠備之違誤。㈢、證據雖已調查，但尚有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條之罪……，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。原判決附表六關於黃舜維與陳雅惠共同販賣海洛因四次部分，黃舜維於原審之選任辯護人於原審提出刑事辯護意旨狀指稱：其於民國一○四年二月四日警詢及偵查中，均已供出其所販賣毒品之來源（共犯）為陳雅惠，且本件雖有通訊監察譯文，但相關通訊監察譯文內容多為暗語或使用毒品代號，仍有待釐清以利偵查，而其上開供述有助於確認陳雅惠之犯行，對於查獲毒品來源陳雅惠部分難謂無因果關係，應有前揭減輕或免除其刑規定之適用。且卷查黃舜維於偵查中坦承交付海洛因予吳家全、林雅惠及 李朝宏 ，並供稱其毒品之來源為「陳雅惠」等語（見台灣桃園地方法院檢察署〈下稱桃園地檢署〉一○四年度偵字第三一四○號卷一第一五七頁背面、第一六四頁）。而原判決附表六關於陳雅惠與黃舜維共同販賣海洛因共四次之犯罪事實，並經檢察官起訴在案，則究竟黃舜維上開供述與偵查機關查獲「陳雅惠」共犯上揭犯罪事實之間有無因果關係？抑或偵查機關係依憑其他證據資料而查獲「陳雅惠」共犯上揭販賣海洛因之犯行而與黃舜維上開供述無關？以上疑點攸關黃舜維應否適用上開規定予以減免其刑，此屬對其有利事項，自應依法調查釐清，並於理由詳予論述說明。原審對以上疑點未詳加探究及說明，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於前揭部分，有撤銷發回更審之原因。另上訴人等行為後，刑法關於沒收之規定已於一○四年十二月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施行；另毒品危害防制條例第十九條亦於一○五年六月二十二日修正公布，並自一○五年七月一日施行，原審未及適用新法，此部分案經發回，應注意及之，併此敘明。
乙、駁回上訴部分：
壹、何建旭非法製造改造槍枝部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定何建旭有其事實欄二所載同時未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及持有具殺傷力子彈之犯行，因而維持第一審依想像競合關係，從一重論何建旭以非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，依刑法第四十七條第一項關於累犯之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不予加重）後，處有期徒刑五年四月，併科罰金新台幣（下同）六萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準暨相關沒收之判決，而駁回何建旭在第二審對於此部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（何建旭於警詢、偵查、第一審及原審已坦承此部分犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。另原判決以不能證明何建旭有如檢察官起訴意旨所指持有如原判決附表十編號3所示非制式子彈一顆之犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
何建旭上訴意旨略以：伊為警查獲後已於偵、審中自白，且於警詢時已供出本件槍管及子彈來源為 田應武 ，並對田應武為指認，此項供述乃證明田應武確實涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例之重要證據。況依伊與田應武之通訊監察譯文內容，尚無從判斷對話者之間是否從事犯罪行為或從事何項犯罪行為，遑論查獲可言。可見檢察官係因伊之供述槍、彈來源而查獲田應武，惟原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之規定予以減輕或免除其刑，本屬可議。又原判決援引桃園地檢署一○五年五月二十日桃檢兆正一○四偵五一一九字第○四二九七九號函文內容，認定田應武並非因伊之供述而遭檢察官查獲，而不適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之規定，對伊減輕或免除其刑。然原審係於同年五月十一日言詞辯論終結後，始收到該函文，乃原審並未依法再開辯論調查，致伊無法於原審審判程序中續為主張對己有利之事項，或聲請調查足以彈劾前開函文證明力之其他事證，而剝奪伊防禦權之行使，顯欠允當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。原判決係依憑何建旭於警詢及偵查中之供述，參酌卷附通訊監察譯文及桃園地檢署前開函文內容等證據資料，併說明：何建旭於警詢時，僅供述槍管及子彈是向綽號「 小武 」男子所購買，並未明確指述「小武」為何人，且經警方提示有「田應武」之指認犯罪嫌疑人一覽表給予何建旭確認編號1即為「田應武」，目的作為人別指認之作用，非因被告之供述而查獲「小武」即為田應武；又何建旭於偵查中，係檢察官因監聽何建旭，經分析何建旭在被查獲前，於一○三年十一月十四日至同年十二月十五日與田應武之通訊監察譯文，其對話中有「何建旭：當初就是 小文 介紹我跟你買那支槍管……。田應武：那支槍管賣你六千元，哪一個人有辦法賣你……那支槍管六千元怎麼買的到，本錢人家也要八千元。」等與買賣槍管有關之內容（見桃園地檢署一○四年度偵字第三一四○號卷三第一七九至一八二之一頁），因而懷疑與何建旭對話之人為田應武，且有疑似槍枝交易情形，故向何建旭確認，作為人別證實之作用，並非因何建旭供述而查獲田應武。至何建旭雖於警詢時指認犯罪嫌疑人一覽表編號1之田應武，復於偵查中確認與其通聯對話之人即為田應武，然均非供述來源因而查獲田應武，而無從依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之規定減輕或免除其刑等旨綦詳（見原判決第三十三頁第十四行至第三十四頁倒數第十行），核其所為論斷，並無違背經驗法則或論理法則之情事，尚難任意指為違法。又縱認原審於審判期日並未提示桃園地檢署前開函文，其所踐行之訴訟程序有如何建旭上訴意旨所載之瑕疵；然原判決係依憑前述證據資料，據以認定偵查機關係根據何建旭與田應武間之通訊監察譯文內容，因而懷疑與何建旭對話之人為田應武，且有疑似槍枝交易之情形，而向何建旭確認，作為人別證實之作用，故查獲田應武與何建旭之供述並無因果關係等情，並非單憑桃園地檢署前開函文，作為認定本件並非因何建旭之供述而查獲田應武之唯一依據。縱除去原審未經合法提示之桃園地檢署前開函文，原判決綜合前述其他各項證據資料，就此部分仍應為相同事實之認定。是原審縱有前揭程序上瑕疵，尚不影響原判決認定何建旭於警詢及偵查中之供述，與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定減輕或免除其刑要件不符之事實及判決之結果。何建旭上訴意旨執此不影響判決結果之問題指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。至何建旭其餘關於非法製造改造槍枝部分之上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，何建旭此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、陳雅惠販賣第一級毒品二十四罪（即原判決附表二編號1至
12、14至21、24至26、28）、販賣第二級毒品三罪（即原判決附表二編號13、22、23）、共同販賣第一級毒品七罪（即原判決附表四編號1、2、附表六編號1至4及附表七）及轉讓第一級毒品二罪（即原判決附表八編號1、2）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件陳雅惠因不服原審對其所為之科刑判決，於一○五年六月十五日就原審判決關於其部分全部提起上訴，惟其歷次所提出之上訴理由狀，僅就其販賣第一級毒品一罪（即原判決附表二編號27）、共同販賣第一級毒品三罪（即原判決附表四編號3、附表五編號1、2）部分，敘述其不服之理由，並未對於原判決關於其另外販賣第一級毒品二十四罪、販賣第二級毒品三罪、共同販賣第一級毒品七罪及轉讓第一級毒品二罪部分敘述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對於上開販賣第一級毒品二十四罪、販賣第二級毒品三罪、共同販賣第一級毒品七罪及轉讓第一級毒品二罪部分之上訴並非合法，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○六年三月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官劉興浪法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月二十一日