裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上字第216號民事判決
裁判日期：民國106年02月15日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上字第216號上訴人 謝文良 訴訟代理人 呂文正 律師
趙家光 律師 鄭鈞懋 律師複代理人 陳姿樺 律師附帶上訴人 謝清和 訴訟代理人 包喬凡 律師上列當事人間請求清償債務事件，兩造分別對於中華民國104年5月29日臺灣高雄地方法院103年度重訴字第124號第一審判決提起上訴及附帶上訴，本院於106年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣參佰參拾捌萬柒仟肆佰伍拾陸元，及其中新台幣柒拾肆萬柒仟肆佰貳拾伍元自民國一０二年十二月十八日起，其中新台幣柒拾陸萬肆仟零肆元依附表三上訴人應負擔欄所示金額，自繳納日期欄所示日期起，其中新台幣壹佰捌拾柒萬陸仟零貳拾參元自民國一０五年六月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴駁回。
其餘附帶上訴及上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔五分之三，餘由附帶上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人主張：伊受上訴人所託，於民國96年11月1日向訴外人彰化銀行鹽埕分行（下稱彰銀）借款新台幣（下同）
500萬元，上訴人實際受領4,839,013元，伊自96年11月1日至102年12月1日支付命令狀送達上訴人前，已清償彰銀利息629,142元，伊以聲請支付命令狀請求上訴人返還借款為終止兩造委任關係之通知，兩造同意依比例計算利息，上訴人應給付伊5,447,898元，及自102年12月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。伊另於97年4月15日受上訴人所託向彰銀借款120萬元，伊自94年5月22日起至102年11月22日止，已代清償彰銀利息132,847元，伊以聲請支付命令狀請求上訴人返還借款為終止兩造委任關係之通知，扣除上訴人於100年1月至102年3月間已清償53萬元，上訴人尚應給付伊802,847元，及自102年12月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。又伊代上訴人於95年4月至10月間清償台灣企銀127,000元、代上訴人於95年12月至96年11月間清償彰銀114,387元、代上訴人給付高雄市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）96年至99年房屋稅30,098元、代上訴人給付系爭房屋96年至99年保險費7,430元，為此，依委任契約、消費借貸關係、民法第176條規定提起本訴，並聲明：上訴人應給付附帶上訴人6,529,660元，及自
102年12月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原審判命上訴人應給付附帶上訴人5,490,400元及自102年12月18日起算之法定遲延利息，駁回附帶上訴人其餘請求。兩造就敗訴部分不服，分別提起上訴及附帶上訴。附帶上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人436,065元，及自102年12月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（附帶上訴人就上訴人主張房屋損害賠償、利息、租金補償及上訴人先付重建費用部分共381,945元、相當於租金之不當得利221,250元，經抵銷部分及102年12月11日至17日間之遲延利息，未據上訴，而告確定，其上訴聲明就此部分之記載，係屬贅語）。就上訴部分答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭500萬元貸款，伊僅拿到4,839,013元，並應再扣除伊已給付之20萬元及58萬元。又附帶上訴人對於利息給付均再請求遲延利息，於法不合。另伊主張抵銷之項目如下：⑴達欣公司賠償系爭房屋重建損害賠償費4,223,89
0元及94年9月至12月租金補償26萬元，兩造均分；⑵附帶上訴人應給付有關受領損害賠償費4,223,890元之利息6萬元予伊。⑶室內裝潢賠償費150萬元及動產賠償費50萬元，兩造均分。⑷附帶上訴人自96年6月16日起至99年6月15日止，占有系爭房屋之不當得利144萬元等語置辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴駁回。並就附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠附帶上訴人於96年11月1日向彰銀借款500萬元，轉給上訴
人4,839,013元。附帶上訴人已清償96年11月1日至102年12月1日止之利息629,142元。
㈡附帶上訴人於97年4月15日向彰銀借款120萬元，已轉給上
訴人，且已清償97年5月22日至102年11月22日止之利息132,847元；另上訴人於100年1月至102年3月間已清償53萬元予附帶上訴人。
㈢附帶上訴人於95年4月至10月間代上訴人清償台企銀127,00
0元。㈣附帶上訴人於95年12月至96年11月間代上訴人清償彰銀114,
387元。㈤附帶上訴人代上訴人給付系爭房屋96年至99年房屋稅30,098元、保險費7,430元。
㈥系爭房屋重建費用以540萬元計算，而系爭房屋損害賠償費
4,223,890元及94年9月至12月租金補償26萬元，由兩造均分，另附帶上訴人應給付受領損害賠償費4,223,890元之利息6萬元給上訴人。
㈦上訴人曾給付附帶上訴人58萬元及20萬元。
㈧附帶上訴人自97年1月1日開始入住系爭房屋，系爭房屋坐
落之土地97、98年申報地價每平方公尺50,400元，99年至10
2年為47,200元，總面積80平方公尺。系爭房屋課稅現值，於96年為1,562,400元、97年為1,338,200元、98年為1,322,400元。
四、本院判斷如下：㈠附帶上訴人代上訴人給付之金額共為何？⒈就彰銀借款500萬元、120萬元部分：
⑴附帶上訴人主張兩造約定以附帶上訴人之名，代上訴人向彰
化銀行借款，兩造間為委任關係，並提出承諾書為憑，上訴人則辯稱彰銀、台企還款部分均為借款等語。查：依兩造於97年4月17日簽訂承諾書約定：一、於96年11月1日因資金需要…謝清和借款380萬元，謝文良借款500萬元，總計新台幣880萬元，今銀行借款規則，財產共有，共同借款時，以壹人名下借款，另共有人作保證人，上列880萬元借款由謝清和名下出借…三、今重複認定謝清和借款380萬元，謝文良借款620萬元，總計1,000萬元，以高雄市○○區○○路○○○號土地建築物、以謝清和名下向彰化銀行鹽埕分行借款抵押，利息各自支付等語，有承諾書在卷可參（見原審調字卷第5頁至第6頁）。依上開承諾書內容，已載明兩造各自借款之金額，而因銀行借款規則，故以附帶上訴人為出名借款人，利息各自支付等情，是依此足認，兩造就上開借款應屬委任關係，而非上訴人向附帶上訴人借款可明。
⑵附帶上訴人主張依兩造間之委任關係，上訴人應給付附帶上
訴人支付予彰銀、台企之費用等語，就此，上訴人雖不否認有上開借款，惟辯稱：上開借款均未到期，附帶上訴人並無支出全額，故附帶上訴人請求全額並無理由等語。經查：有關500萬元借款部分，附帶上訴人截至支付命令送達上訴人時即102年12月17日，共代清償本金792,958元、利息629,
142元；120萬元借款部分，則僅代清償本金149,304元、利息132,847元，共1,704,251元，此有送達證書、彰化銀行105年9月8日彰鹽字第0000000A001876號函所附往來明細查詢在卷可參（見原審調字卷第28頁、本院卷二第66頁至第74頁、第91頁至第97頁），其餘款項則仍依借據條款按月平均攤還本息，此亦有借據可參（見原審卷二第77頁背面）。是附帶上訴人並未就所借款項全額代為清償，附帶上訴人就借款全額主張為已支出之費用請求上訴人自支付命令送達翌日起全部給付，尚非有據。惟就上開借款，自借款日起至
105年3月11日止，附帶上訴人就500萬元借款部分，共代清償本金1,389,790元、利息821,738元；120萬元借款部分，則代清償本金290,943元、利息182,246元，此亦有上開彰化銀行函在卷可參（見本院卷二第65頁）。嗣因未按期給付，於本院審理中，彰化銀行聲請拍賣抵押物，彰化銀行就上開借款已全額受清償，附帶上訴人以其應有部分2分之
1之抵押物代清償本金1,465,072元、576,168元，利息3,
896元、1,179元，違約金119元、52元，另支付執行費用14,672元（該次執行，彰化銀行係就上開2筆借款，連同另
2筆借款一併求償，故依比例計算其執行費，計算式：執行費23,166元2筆債權1,833,979元4筆債權2,895,720＝14,672元，元以下四捨五入，下同；至其餘欠款部分由訴外人 蔡雯欣 代為清償，而因蔡雯欣非本件當事人，上訴人又未提出債權讓與等相關文件以為抵銷，是不計入本件得抵銷範圍），此有原審法院104年度司執字131491號強制執行分配表在卷可憑（見本院卷二第31頁至第34頁）。故附帶上訴人共代上訴人清償，500萬元借款部分，本金為2,854,862元（1,389,790＋1,465,072）、利息為825,634元（821,
738＋3,896）、違約金為119元；120萬元借款部分，本金為867,111元（290,943＋576,168）、利息為183,425元（182,246＋1,179）、違約金為52元，執行費為14,672元，但上訴人就上開借款500萬元部分僅收受4,839,013元，另120萬元部分至102年3月間已清償53萬元，為附帶上訴人所不爭執，並經兩造同意按如下之比例計算（見原審卷一第154頁、卷二第250頁、第265頁、卷三第23頁），是上訴人就500萬元本息應負擔比例為0.9678（4,839,0135,000,000），120萬元利息部分，應負擔比例為0.5583（670,0001,200,000），故上訴人應比例返還附帶上訴人所支付之金額，500萬元部分之本金為2,762,935元、利息為799,049元、違約金為115元。120萬元部分，因上訴人已給付53萬元，於先抵充利息、再抵充原本後，僅餘本金439,517元（原代清償至105年3月11日止，本金為290,943元，利息為182,246元，上訴人就利息部分應負擔101,748元，經抵充後，尚餘137,309元可供抵充，嗣再抵充經執行分配應負擔之利息658元後，餘136,651元，再全數抵充本金，即530,000－101,748－290,943－658＝136,651，576,168－136,651）、違約金52元，再加計執行費用14,672元，共計4,016,340元（2,762,935＋799,049＋115＋439,517＋52＋14,672）。
⒉就代償台企銀貸款利息127,000元、彰銀114,387元、房屋稅30,098元、房屋保險費7,430元部分：
上訴人就附帶上訴人有代繳上開金額共278,915元之事實，並不爭執，是附帶上訴人請求上訴人返還上開金額自屬有據。
⒊綜上，上訴人代附帶上訴人給付之金額共為4,295,255元。
㈡上訴人得抵銷之金額為何？⒈系爭房屋損害賠償費用、租金補償部分：
上訴人主張達欣公司已賠償之系爭房屋損害賠償費4,223,89
0元，及94年9月至12月之租金補償26萬元，應由兩造均分，附帶上訴人另應給付受領上開賠償費4,223,890元之利息
6萬元。又上訴人曾給付附帶上訴人58萬元及20萬元。至附帶上訴人支出系爭房屋重建費用則以540萬元計算等情，為兩造所不爭執（見原審卷三第26頁）。故上訴人就上開項目得主張抵銷金額共計381,945元【6萬元＋20萬元＋58萬元＋（4,223,890元＋26萬元－540萬元）÷2】。
⒉室內裝潢費150萬元及動產賠償費50萬元部分：
上訴人主張系爭房屋內之裝潢，因已附合於系爭房屋，由房屋所有人取得動產所有權，故達欣公司就室內裝潢及動產毀損所為之賠償費150萬元及50萬元，應由房屋共有人各取得1/2，此部分係由附帶上訴人代領，附帶上訴人受有不當得利，而系爭房屋當時之共有人 陳志勇 已將此權利讓與上訴人，上訴人對此部分亦得主張抵銷等語，並提出債權轉讓證明書為證（見原審卷一第138頁）。惟為附帶上訴人所否認，辯稱：系爭房屋裝潢費及動產均其所出資，且轉讓證明書亦無敘明轉讓室內裝潢之請求權，上訴人主張抵銷無理由等語。經查，達欣公司就系爭房屋之室內裝潢及動產毀損，曾分別賠償150萬元、50萬元予附帶上訴人，此有該公司103年
7月11日達欣字第10307031號函及明細表附卷可稽（見原審卷一第84頁、第85頁）。而有關達欣公司認定上開賠償金額之依據及賠償對象等相關資料，因已銷毀而無從得知詳細情況，亦有達欣公司103年12月27日、104年3月27日函、英商麥理倫國際公證有限公司台灣分公司104年12月22日函足參（見原審卷二第287頁、卷三第3頁、本院卷一第128頁）。惟觀諸達欣公司所提出之給付明細，其就相同給付原因如O2車站隧道意外事故先行補償費、107號屋主租金賠償費、107號租金補償費、107號房屋損害租金補償費，均分別給付予系爭房屋當時之共有人即附帶上訴人及陳志勇，而就
107號室內裝潢賠償費及動產損害賠償費僅賠償予附帶上訴人，另依達欣公司與附帶上訴人於94年12月6日所召開之會議，其上就系爭房屋之重建費用亦載明需取得另一半所有權人陳志勇之授權同意，附帶上訴人始得受領重建費用，此亦有該會議紀錄在可參（見原審卷一第22頁）。是依上開達欣公司之賠償模式，其就各項賠償費用之應受領權人顯有區別，如係共有之權利，若非分別賠償，即係要求需得另共有人之同意授權，始得領取。而系爭房屋之室內裝潢及動產賠償之受領權人既僅有列附帶上訴人，而無陳志勇，且未註明室內裝潢及動產賠償費用之領取應得另一共有人陳志勇之授權始得領取，是附帶上訴人應無代陳志勇領取之可能。再者，上開2筆款項之撥款日分別為93年11月15日及94年4月29日，有附帶上訴人存摺明細表可參（見原審卷二第259頁、第
260頁），而陳志勇授權附帶上訴人向達欣公司領取之款項內容並未提及室內裝潢費及動產賠償費，且授權書簽定日期為94年12月8日（見原審卷二第338頁），亦在附帶上訴人領取上開2筆賠償費之後，又證人陳志勇於原審證稱：伊不曉得達欣公司有賠償裝潢費用；協商的內容與金額是謝清和去談的等語（見原審卷二第204頁、第206頁）。亦難認陳志勇有委任附帶上訴人領取上開2筆賠償費，故上訴人主張附帶上訴人係代領一節，並不足採。從而，上訴人、陳志勇既非當時所列之領取權人，陳志勇所立之轉讓證明書又未載明有讓與室內裝潢費及動產賠償費，則上訴人主張上開2筆賠償費應均分，並主張抵銷等語，即無所據。
⒊附帶上訴人自96年6月16日起至99年6月15日止，占有系爭房屋之不當得利部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10﹪為限，為土地法第97條所明定。所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有權人依法所申報之地價；又該條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，同法第148條及同法施行法第25條分別定有明文。再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。是而無權占有他人所有物或地上物，可能獲得之相當於租金之利益，應以客觀上占有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受之損害為斷。
⑵上訴人主張附帶上訴人自96年6月16日起至99年6月15日止
，占有系爭房屋之不當得利，依鑑定金額應為1,091,105元等語。附帶上訴人則辯稱：伊自97年1月1日始入住系爭房屋，而上訴人於103年3月26日民事答辯狀始對伊提出不當得利之抵銷請求，回溯5年計算，上訴人僅得請求自98年3月27日起至99年6月15日所有權移轉予訴外人之日)止之相當於租金之不當得利，每月之租金亦應以兩造合意之15,000元之半數計算等語。查：
①上訴人主張系爭房屋可供營業用，不應以申報地價為計算
基準等語，惟為附帶上訴人所否認，稱：該段期間附帶上訴人僅居住在3樓以上，1、2樓沒有出租有沒有做營業使用等語。就此，上訴人未能舉證證明附帶上訴人就系爭房屋有為營業用途，而依前所述，無權占有他人所有物，所能獲得相當於租金之利益，係以客觀上占有人所受之利益為衡量標準，現附帶上訴人占用系爭房屋既無供營業用，則附帶上訴人所受之利益即非以供營業用所能得到之租金利益，而應以一般自住所能得到之租金利益為計算標準，故上訴人上開主張尚無可採。
②另上訴人主張附帶上訴人係使用系爭房屋之全部，故應以
全棟計算利益等語，惟為附帶上訴人所否認，辯稱僅使用系爭房屋3樓至頂樓等語，並提出房屋買賣仲介專任委託書、委託銷售契約書、信封影本為證（見本院卷一第37頁至第40頁、第153頁至第154頁）。惟附帶上訴人所提委託書分別為99年5月、102年6月所簽立，而其中有記載附帶上訴人居住3樓以上者，係102年6月所簽立之委託書，99年5月所簽立者則未註記。至附帶上訴人所提信封僅有記載收信人，既未郵寄、亦無信封內容，是依此均未能證明附帶上訴人確僅管領系爭房屋3樓以上部分。而有關系爭房屋之使用狀況，依附帶上訴人所自陳：上訴人於99年6月15日前並未持有鑰匙，因系爭房屋僅有一個出入口，若將鑰匙交給外人，對居住在內之附帶上訴人一家有很大之危害；交付鑰匙予上訴人一事係發生在99年間，且當天就把鑰匙收回；如果按門鈴的話菲傭就會幫忙開門，如沒有人應門就沒辦法進去等語（見原審卷二第324頁、本院卷一第168頁）。是系爭房屋既僅有一個出入口，且自97年至99年間即經附帶上訴人自1樓上鎖以杜絕他人任意進入，上訴人亦無法自由進出系爭房屋，即無從使用系爭房屋，故應認系爭房屋之全部已實際置於附帶上訴人管領占有之範圍，是自應以系爭房屋全棟計算附帶上訴人不當得利之金額。
③本院審酌系爭房屋坐落之系爭土地，面積80平方公尺，兩
造應有部分於上開期間各1/2，該地自97年至99年之申報地價分別為每平方公尺50,400元、50,400元、47,200元；系爭房屋於97年至99年之課稅現值依序為1,338,200元、1,322,400元、1,507,600元等情，有地價稅課稅明細表及高雄市西區稅捐稽徵處鹽埕分處函文在卷可考（見原審卷三第7頁至第11頁、第17頁）。又系爭房地坐落鹽埕區商業區，鄰近捷運站，交通往來頻繁，建築物於96年6月方興建完成等情，有現場照片及課稅明細表在卷可憑（見原審卷二第240頁至第248頁、第390頁至第396頁、卷三第17頁），認其租金應以上開地號土地申報總價及系爭房屋課稅現值之年息8％計算較為適當。再者，附帶上訴人自97年1月1日始入住系爭房屋一情，為上訴人所不爭執，是上訴人僅得自97年1月1日起請求附帶上訴人給付相當於租金之不當得利。據此計算結果，附帶上訴人就系爭房屋於該期間受有相當於租金之不當得利為525,854元（計算式詳如附表二）。至附帶上訴人雖稱兩造已約定每月以15,000元計算，附帶上訴人取得利益應以7,500元計算等語，並提出租賃契約書、存摺明細為證（見原審調字卷第14頁、本院卷一第112頁）。惟為上訴人所否認，查上開存摺明細上所載「2樓房租」、「清和房租」等字樣，係事後填上存摺明細，並非存款時註記於存款單上而轉打印記於存摺上，是並未能證明此即為附帶上訴人所稱之約定房租。另該租賃契約為附帶上訴人承租他人3樓之房屋，其所可使用之樓層僅一層，與系爭房屋整棟係供附帶上訴人使用不同，故亦無從以此推論兩造已就系爭房屋租金合意以前開租賃契約之15,000元為計算依據，是附帶上訴人上開所辯，均無足採。又系爭房屋前雖經上訴人聲請送城鄉不動產估價師聯合事務所鑑定合理之租金數額，經鑑定結果認全棟月租金於96年6月16日至99年6月15日分別為54,700元、54,900元、54,800元，有該鑑定報告書在卷可參（外放）。因其係採用市場比較法、成本法、土地開發分析法、租金積算法為評估，又因年代較久，租金案例蒐集不易，故採用租金指數與地價指數作為回租綜合指數，即以現時租金價格，在經綜合回估指數調整修正，來推算97年至99年之租金價格。惟系爭房地所在位置於捷運施工前為繁榮之商圈，現鄰近狀況雖尚屬繁榮，但於93年間因捷運施工意外後，市況一落千丈，所在之大勇路及鄰近之新樂街商家更有十餘商家於改建後即未能再出租出去，以致聯合招商提出3個月免租金，若願續租每坪租金不超過1,700元之條件，此有自由時報98年9月9日報導在卷可參（見本院卷一第116頁），是該區域於96年至98年間已少有人願承租，市況已不復當初，欲供營業用之租金每坪尚不超過1,700元，則供一般居住使用之租金價格應更低廉，況系爭房屋2樓於103年3月出租予第三人時每月租金僅7,000元，此有該租賃契約書在卷可憑（見原審卷一第109頁至第112頁），而該鑑定報告書就系爭房屋
2樓於96年至99年間之租金價格均認為約1萬餘元，顯有高估，故該鑑定報告書所採依據既係以現時狀況之租金回推當時租金價格，未考量當時之市況環境、需求，且所鑑價格已超過法定租金之上限，是尚無足採為有利於上訴人之認定。
④按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。
如前所述，附帶上訴人對上訴人於97年12月31日前已存在如附表一所示之390,579元債權，故上訴人自97年1月1日起至98年3月26日止，對附帶上訴人如附表二所示265,
976元【17,90112＋17,848（2＋26/30）】不當得利請求權，於時效未完成前，因兩者已適於抵銷，依上規定，上訴人自仍得主張予以抵銷。
⑶承前所述，上訴人主張附帶上訴人無權占用系爭房屋所得之利益應為525,854元，逾此部分之請求，即無所據。
㈢綜上，附帶上訴人代上訴人給付之金額總計為4,295,255元
，扣除上訴人得主張抵銷之金額907,799元（381,945元＋525,854元）後，附帶上訴人尚代上訴人給付3,387,456元（4,295,255元－907,799元）。
㈣附帶上訴人可否請求上訴人給付前開代墊之款項及利息？得
請求之金額為何？⒈按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還
之，並付自支出時起之利息，民法第546條第1項定有明文。附帶上訴人主張上訴人應自支付命令送達翌日起計算法定遲延利息等語，惟上訴人辯稱：附帶上訴人所給付之金錢有部分為利息，不應再加計利息等語。經查，附帶上訴人代給付予銀行之款項中雖有部分屬利息，但係附帶上訴人為上訴人支出予銀行之費用，非屬附帶上訴人對上訴人之利息債權，是附帶上訴人就此部分請求上訴人給付利息，並無不合。惟附帶上訴人於支付命令送達翌日前，代上訴人給付之金額，計有500萬元借款部分之本金792,958元（應比例返還767,425元）、利息629,142元（應比例返還608,884元），
120萬元借款部分之本金149,304元（應返還149,304元）、利息132,847元（應比例返還74,168元），及代償台企銀貸款利息127,000元、彰銀114,387元、房屋稅30,098元、房屋保險費7,430元部分。但因上訴人就上開借款500萬元部分僅收受4,839,013元，另120萬元部分至102年3月間已清償53萬元，經兩造同意按比例計算後，已如前述，故附帶上訴人於支付命令送達翌日前，代上訴人給付之金額，共計1,655,224元（767,425＋608,884＋127,000＋114,38
7＋30,098＋7,430；120萬元代償部分經以上訴人清償之53萬元抵充後，無代支付部分）。另自支付命令送達後迄附帶上訴人逾期未繳之105年3月11日止，附帶上訴人就500萬元部分繳納如附表三所示之金額共789,428元，上訴人應負擔之金額為764,004元，另120萬元部分所繳納之本金141,639元、利息27,579元，經上訴人以先清償之53萬元抵銷後，並無應給付部分。至上開2筆借款經強制執行後，於10
5年6月1日分配時，附帶上訴人代支付之金額為本金1,465,072元、576,168元，利息3,896元、1,179元，違約金
119元、52元，另支付執行費用14,672元，亦如前述，經比例計算後，且120萬元部分以53萬元抵銷後，僅餘本金439,
517元、違約金52元，共代清償1,876,023元。又上訴人前可主張抵銷之金額因均發生於支付命令發生前，故於抵銷附帶上訴人於支付命令送達翌日前代上訴人給付之金額1,655,
224元一部後，僅積欠747,425元（1,655,224－907,799）。故依前揭規定，附帶上訴人就747,425元部分，請求自支付命令送達翌日即102年12月18日起算之遲延利息，自屬有據。至附帶上訴人於聲請支付命令後陸續代繳，而應由上訴人負擔之764,004元，及受強制執行應由上訴人負擔之1,876,023元，在聲請核發支付命令時，因附帶上訴人並未實際支付，故無從自聲請支付命令起加計利息，應自附帶上訴人實際支付之日，即附表三所示之繳納日期，及強制執行案款分配日105年6月1日起分別加計利息，逾此部分之請求，即屬無據。
五、綜上所述，附帶上訴人依委任法律關係及民法第176條規定，請求上訴人給付3,387,456元，及其中747,425元部分，自102年12月18日起；其中764,004元部分，依附表三所示上訴人應負擔部分欄所示金額，分別自繳納日期欄所示日期起；其中1,876,023元部分自105年6月1日起，均至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，即無不合，應予准許（總金額與分項金額總和差4元，係因於計算各期金額時，元以下四捨五入所致）。逾此部分之請求則無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分判命上訴人給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予以駁回。又上訴人主張相當於租金之不當得利債權抵銷部分，逾525,
854元部分為無理由，及附帶上訴人代墊彰銀利息超過795,
278元部分，亦無理由，已如前述，原判決就此部分分別為附帶上訴人及上訴人敗訴之判決，自有未洽，附帶上訴人及上訴人就此部分分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決上開部分予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。至逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第
449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國106年2月15日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官郭宜芳法官楊國祥以上正本證明與原本無異。
兩造如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月15日
書記官郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌──┬──────────────┬──────┐│編號│附帶上訴人於97年12月31日前得│附帶上訴人於│││請求項目│97年12月31日││││前得請求金額│├──┼──────────────┼──────┤│1│95年4月至10月清償台企銀利息│127,000元│││之費用││├──┼──────────────┼──────┤│2│95年12月至96年11月間清償彰銀│114,387元│││利息之費用││├──┼──────────────┼──────┤│3│97年1月至12月清償彰銀利息之│149,192元│││費用（系爭500萬元部分，見原││││審卷二第182頁）││├──┴──────────────┼──────┤│合計│390,579元│└─────────────────┴──────┘附表二：
┌────┬────────┬───┬───┬─────┬────────────┬────────────┐│日期│土地│面積│申報地│占用房屋課│每月不當得利│被告98年3月26日前得請求│││││價│稅現值││相當於租金之不當得利金││││││││額│├────┼────────┼───┼───┼─────┼────────────┼────────────┤│97.1.1～○○○區○○段88-1│3.87│50,400│1,338,200│17,901元│26萬8,512元││97.12.31│地號││元│元││││├────────┼───┤││【（3.87＋76.13）×50,40│【22376×12＝268512】││○○○區○○段90-1│76.13│││0+1,338,200】×持分1/2×││││地號││││8％÷12＝17,901││├────┼────────┼───┼───┼─────┼────────────┼────────────┤│98.1.1～○○○區○○段88-1│3.87│50,400│1,322,400│17,848元│至98.3.26止：6萬3,955元││98.12.31│地號││元│元││││├────────┼───┤││【（3.87＋76.13）×50,40│【22310×（2＋26/30）││○○○區○○段90-1│76.13│││0+1,322,400】×持分1/2×│＝63955】│││地號││││8％÷12＝17,848││├────┼────────┼───┼───┼─────┼────────────┼────────────┤│99.1.1～○○○區○○段88-1│3.87│47,200│1,507,600│17,612元│││99.6.15│地號││元│元││││├────────┼───┤││【（3.87＋76.13）×47,20│││○○○區○○段90-1│76.13│││0+1,507,600】×持分1/2×││││地號││││8％÷12＝17,612││├────┴────────┴───┴───┴─────┴────────────┼────────────┤│合計：525,854元【17,901×12＋17,848×12＋17,612×（5＋15/30）＝525,854】│合計：33萬2,467元│└────────────────────────────────────────┴────────────┘附表三：
┌──┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編號│繳納日期│本金│利息│總計│上訴人應負│││││││擔部分│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│1│103.1.2│21,570元│7,678元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│2│103.2.5│21,610元│7,638元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│3│103.3.3│21,649元│7,599元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│4│103.4.1│21,688元│7,560元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│5│103.5.2│21,728元│7,520元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│6│103.6.3│21,768元│7,480元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│7│103.7.1│21,807元│7,441元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│8│103.8.1│21,847元│7,401元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│9│103.9.1│21,887元│7,361元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│10│103.10.1│21,927元│7,321元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│11│103.11.3│21,967元│7,281元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│12│103.12.1│22,007元│7,241元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│13│104.1.5│22,047元│7,201元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│14│104.2.2│22,088元│7,160元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│15│104.3.2│22,128元│7,120元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│16│104.4.1│22,168元│7,080元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│17│104.5.4│22,209元│7,039元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│18│104.6.1│22,249元│6,999元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│19│104.7.1│22,290元│6,958元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│20│104.8.3│22,331元│6,917元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│21│104.9.1│22,371元│6,877元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│22│104.10.2│22,412元│6,836元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│23│104.11.2│22,453元│6,795元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│24│104.12.25│22,494元│6,754元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│25│105.1.4│22,725元│6,523元│29,248元│28,306元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│26│105.2.1│22,686元│6,428元│29,114元│28,177元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│27│105.3.4│22,726元│6,388元│29,114元│28,177元│├──┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│││596,832元│192,596元│789,428元│764,004元│├──┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┤│備註：因元以下四捨五入，故上訴人應負擔部分總合764,004元較總計789,428││元部分乘以0.9678後少4元。│││└──────────────────────────────────┘