裁判字號：臺灣高等法院106年原上訴字第110號刑事判決
裁判日期：民國106年12月14日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決106年度原上訴字第110號上訴人即被告 廖弘益 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106年度原易字第42號，中華民國106年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第34512號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖弘益基於為自己不法所有之詐欺犯意，於民國105年2月14日前之某日，向Boss33批貨創業通平台租用網域空間架設PICA畢卡索釣魚網站（下稱畢卡索網站），提供不特定網路遊戲玩家申請，並代為向捷達威數位科技股份有限公司（下稱捷達威公司）購買遊戲儲值點數，致進入該畢卡索網站之人均可瀏覽上開訊息。適 曹雅雯 於105年2月14日22時許透過臺南市住處（地址詳卷）電腦連上網際網路，進入上開畢卡索網站，得悉上開代購遊戲儲值點數資訊，乃以通訊軟體「LINE」與廖弘益接洽表示欲請廖弘益代為購買遊戲儲值點數，廖弘益即向曹雅雯佯稱可以新臺幣（下同）2萬7,600元之價格，購得價值3萬元之點數云云，使曹雅雯誤信為真而陷於錯誤，遂於105年2月14日23時01分許，在住處內，以電腦連上網際網路，操作網路ATM匯款之方式，將2萬7,600元匯至廖弘益指定之 黃群仁 （捷達威公司代表人）之玉山銀行（帳號：0000000000000000號）帳戶中，待廖弘益於取得上開點數後，旋即再以2萬1,000元之價格販售予不知情之 曾國誌 、 詹偉廷 。嗣因曹雅雯遲未收到遊戲儲值點數，即報警處理，始查悉上情。
二、案經曹雅雯訴由高雄市政府警察局苓雅分局報由臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分:㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告廖弘益及指定辯護人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及指定辯護人均充分表示意見，自得為證據使用。
二、上開犯罪事實，業據被告廖弘益於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱（見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第00000000000號卷，下稱警卷，第
1至2頁背面；偵字第34512號卷第6至7頁，原審卷第17頁背面、第23頁背面及本院卷第101頁），核與證人即告訴人曹雅雯、證人 蔡政諺 、詹偉廷、曾國誌於警詢時供述之內容（警卷第3頁至第9頁）大致相符，並有被告與曾國誌之通訊軟體「LINE」對話截圖共8幀、被告與曹雅雯「LINE」對話紀錄、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、金融機構聯防機制通報單、臺南市政府警察局玉井分局鹿田派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、玉山銀行顧客基本資料查詢、玉山銀行存匯中心105年3月8日玉山個（存）字第1050304120號函暨交易明細表、樂點股份有限公司會員資料明細、GASHGPOINT樂點股份有限公司00000000000號函、 黃軍益 郵政儲金存摺內頁、玉山銀行之捷威達數位科技股份有限公司綜合存款交易明細表、告訴人曹雅雯之網路匯款明細、遭詐騙網頁照片2幀、捷達威數位科技股份有限公司之玉山銀行0000000000000帳戶105年2月14日之交易明細等附卷可稽（警卷第11至15頁、第16至22頁、第23至36頁、第42頁）。綜上，足徵被告自白與事實相符，從而，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際
網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。本件起訴意旨認被告涉犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪，業經原審公訴檢察官以補充理由書之方式更正起訴法條為刑法第339條之4第
1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，並經原審及本院審理時告知被告及辯護人變更起訴法條後（見原審卷第17頁及本院卷第101頁），爰在基本社會事實同一下，均依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而予以審理之。被告前於102年間因公共危險案件，經國防部北部地方軍事法院以102年度訴字第2號判決判處有期徒刑4月確定，甫於102年5月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審同此見解，適用刑法第
2條第2項、第339條之4第1項第3款、第47條第1項之規定，並審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取財物，詎其不思此為，竟在網際網路架設詐騙網站偽稱代購遊戲儲值點數，對公眾施以詐術，致使告訴人曹雅雯誤信為真，匯出前揭款項給捷威達公司，被告取得儲值點數後復轉賣與他人，造成告訴人財產受有損害，亦損及商業交易秩序，惟念被告犯後尚能坦承全部犯行，且已將詐欺取得之款項全數賠償與告訴人，另考量被告詐得之金額非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、犯罪手段、智識程度為高中肄業、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月，並就沒收部分說明被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；增訂第38條之1至第38條之3，其中第38條之1第1項、第5項、第38條之2第2項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，是以本案有關犯罪所得沒收之規定，均應適用裁判時法即上揭修正增訂後之規定論處。經查，被告於原審審理時已與告訴人曹雅雯達成調解，並取得告訴人之諒解如前，考量被告已與告訴人達成調解，且已履行給付之調解金額（3萬元）顯大於與被告本案犯罪利得，已足以剝奪其犯罪利得，爰依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以:本件被告所犯刑法第339條之4第1項
第3款之罪，為最輕本刑1年以上有期徒刑之刑之罪，惟本件並無與他人組織犯罪集團，多曾次分工，或隱匿身分之情形，被告犯罪情節非屬重大，且犯罪所詐得之金額非鉅，顯有情輕法重之憾，另被告業與告訴人達成和解，並賠償3萬元，顯見被告確已盡力彌補其行為造成之損害，為此請求依刑法第59條規定，酌減其刑等語。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上第1165號判例參照）。
被告雖以前詞提起上訴，然被告所述之情事，均僅係被告犯罪情節輕重之審酌，揆之前揭說明，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由。況酌以被告前於101年、102年、105年間均曾因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院、臺灣花蓮地方法院等法院判決判處罰金、拘役確定，且被告嗣亦再以相同手法多次行騙他人，此有臺灣桃園地方法院106年度審原訴字第37號判決網路列印版本
1份在卷足憑，考量被告之犯罪動機及多次為詐騙、偽造文書犯行，甚至於遭偵辦、起訴之後，仍一再為相同之詐欺犯行等情狀，未見所為有何值得同情之處。另刑法第339條之
4規定，係新增訂條文，並經總統於103年6月18日公布，於同年6月20日施行，考其立法目的，係近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，與傳統犯罪型態有別，其中以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，認有加重處罰之必要。本件被告所為上開犯行，詐得金額雖非鉅額，惟其在網際網路張貼上開不實訊息，對公眾施以詐術，恐致網路上觀覽上開訊息之不特定人，均可能因此受騙交付財物，縱本件實際上僅一人受騙，詐得金額非高，然其惡性仍較普通詐欺罪為重。是本院綜合前述說明，認被告所為前開犯行，顯無何特殊之原因與環境等因素，認其犯罪情狀顯可憫恕，實不符合刑法第59條減輕其刑之要件。綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國106年12月14日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官林怡秀法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國106年12月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。