裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2981號刑事判決
裁判日期：民國106年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2981號上訴人即被告 王瑞頡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第336號，中華民國106年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度毒偵字第708號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王瑞頡施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、王瑞頡①前因強制猥褻、搶奪案件，經臺灣基隆地方法院（以下稱基隆地院）以97年度訴字第1586號判決各判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年，緩刑4年確定，後經基隆地院以99年度撤緩字第48號裁定撤銷緩刑確定；②復因施用第一、二級毒品案件，經基隆地院以99年度訴字第137號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；③施用第一、二級毒品案件，經基隆地院以99年度訴字第
536號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；④竊盜案件，經基隆地院以99年度基簡字第1916號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月，嗣上訴經撤回而告確定；⑤施用第一、二級毒品案件，經基隆地院以99年度訴字第760號判決判處有期徒刑6月、4月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⑥施用第二級毒品案件，經基隆地院以99年度基簡字第1743號判決判處有期徒刑3月確定；⑦施用第一、二級毒品案件，經基隆地院以100年度訴字第12號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定；⑧施用第一、二級毒品案件，經基隆地院以100年度訴字第46號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑
8月確定。基隆地院嗣以100年度聲字第809號裁定分別就編號②、③所示罪刑，定應執行有期徒刑1年；編號④至⑧所示罪刑，定應執行有期徒刑3年確定。經入監接續執行上開100年度聲字第809號裁定所定之刑、編號①所示罪刑，於民國103年3月25日假釋出監並付保護管束，後經撤銷假釋，尚餘殘刑殘刑1年11日，復入監執行，甫於105年3月
7日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月27日下午11時許，在基隆市○○區○○街○○○號8樓之2住處，以將海洛因、甲基安非他命一起置於玻璃球內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於翌（28）日下午8時50分許，在基隆市○○區○○路○巷口為警攔檢盤查，並向員警自首其有上揭施用海洛因、甲基安非他命犯行，復同意採尿送驗而接受裁判，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第三分局報請基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引認定上訴人即被告王瑞頡犯行之非供述證據，因檢察官、被告於本院審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院自白不諱（見偵卷第9頁、第56頁反面，原審卷第68頁反面、第71頁反面，本院卷第90頁），而被告於106年3月28日為警查獲後經警採集其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡）陽性反應，基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0000號）、台灣檢驗科技股份有限公司2017年4月14日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/00000000）等件在卷可按（見偵卷第22、76頁）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、勘察採證同意書等件在卷可稽（見偵卷第12至21頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，可以採信。
（二）按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。經查，被告前於97年間前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年9月8日釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1802號為不起訴處分確定。又因於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間，再犯施用第一、二級毒品案件，經基隆地方法院以99年度訴字第137號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。是被告本件施用第一、二級毒品犯行，雖係於其觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後所為，然其間既已因施用毒品案件，經法院判決有罪確定，依上開決議意旨，應認被告之再犯率甚高，實施觀察勒戒已無法收其實效，不合於毒品危害防制條例第20條「5年後再犯」之規定，檢察官予以起訴，即無不合。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告施用海洛因、甲基安非他命之犯行，均堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品，復分別進而施用，其持有毒品之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）又被告將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同混合置入玻璃球吸食器內燒烤再吸食煙霧之方式而同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。
（三）被告有犯罪事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；而且，不以先自向該管公務員告知為必要，即使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為自首。另外，所謂「發覺」，雖然不是以有偵查犯罪權限的機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得認為已發覺；但所謂對犯罪嫌疑人的嫌疑，仍須有確切根據而得為合理的可疑時，始足當之，如單純主觀上的懷疑，尚難認為已發生嫌疑。是以，有偵查犯罪權限之人如無相當證據，得據以合理懷疑其人犯罪，僅單純主觀有所懷疑，該犯罪嫌疑人即自主動表明承認犯罪，願意接受裁判的意思，仍然符合自首的要件。查被告於106年3月28日第一次警詢時已供稱：「（警方於106年3月28日晚間8時50分，見你騎機車因無法辨識車牌而尾隨至八堵路1巷口攔停你，經你同意搜索後發現右邊暗袋內有4包種子命你主動交付是否正確？）正確」、「（你最近一次於何時、地如何施用毒品？）我於106年3月27日晚間11點在我家施用，我是施用海洛因及安非他命2種放到玻璃球點火吸食」等語（見偵卷第8、9頁），被告既於警察欄檢時，主動交出其身上疑似毒品物品（經鑑定應並無相關毒品反應，見偵卷第81頁），顯見警方於攔查時，主觀上尚未確定被告係涉犯何種罪嫌，且於製作警詢筆錄時，對於被告是否施用毒品一事亦尚未知悉，也就是被告在本件施用毒品犯罪未被發覺之前，即主動向承辦員警供出施用毒品種類、時間、地點及方法等情事，參照上開說明，被告即該當自首之要件，應依刑法第62條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、撤銷原判決改判之理由：原審認被告犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查原審就被告施用毒品海洛因及甲基安非他命之自首行為，未予斟酌，容有未合。被告上訴據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告施用毒品海洛因、甲基安非他命，戕害自己身心健康，並兼衡其品行、智識程度，犯罪後自首犯行之態度等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國106年12月14日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官江翠萍法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國106年12月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。