最高行政法院107年度裁字第2136號裁定

裁判字號：最高行政法院107年裁字第2136號裁定

裁判日期：民國107年12月24日

裁判案由：聲請停止執行

最高行政法院裁定
107年度裁字第2136號抗告人 劉勇麟 上列抗告人因與相對人國軍退除役官兵輔導委員會間聲請停止執行事件，對於中華民國107年11月13日臺北高等行政法院107年度停字第87號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人於民國89年3月1日奉國防部依當時有效之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱系爭條例）核定退伍除役生效，並依法受領退除給與，包括退伍金、退休俸、贍養金、優惠存款利息等。抗告人依法退役後仍具工作能力，幾經換職輾轉於101年11月15日自行應徵欣欣客運股份有限公司（下稱欣欣客運公司），任公車司機職務，目前每月領取薪資新臺幣（下同）21,600元及加班工資與工作獎金，合計上開退除給與以供家計。詎今（107）年6月21日立法院修訂系爭條例第34條，將欣欣客運公司納入應檢討停止領受退除給與之機構，故相對人認定抗告人任職該公司職務，每月薪資總額已超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額，乃依新修正之系爭條例第34條規定，以107年9月27日輔給字第1070080173號函停支抗告人之退休俸，繼於107年10月12日依新修正之系爭條例第34條、第46條規定，以輔給字第1070084955號函（與上開107年9月27日輔給字第1070080173號函，下合稱原處分）自107年9月23日起停止辦理優惠存款。抗告人對原處分不服，提起訴願，並依行政訴訟法第116條第3項規定，逕向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請停止執行，經原審107年度停字第87號裁定（下稱原裁定）駁回後，遂提起本件抗告。
三、本件原裁定略以：抗告人已對原處分提起訴願，惟自承未向訴願機關申請停止執行，則訴願機關即無從本於行政自我審查之功能，審查應否停止原處分之執行，抗告人逕向原審聲請停止原處分之執行，自屬欠缺權利保護之必要。又抗告人雖主張原處分所適用之新修正系爭條例第34條、第35條規定，對合法相同條件對象實際差別待遇，違反憲法第7條平等權、第15條人民工作權、財產權保障之規定，且第34條亦違反比例原則與社會善良習慣，及其目前月薪21,600元，低於公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額（33,140元）云云，惟此乃本案訴訟所應審究之事項，猶待受訴法院審酌相關證據綜合判斷，非本件所得審究，核非合法性顯有疑義。至抗告人主張相對人作成原處分後，其每月退休俸遭停支及停止辦理優惠存款，已影響其家庭生計云云，然此在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償獲得救濟，難認抗告人聲請停止原處分之執行，已符合「將發生難於回復之損害」之要件；況抗告人猶能再任系爭條例第34條第1項限制規定以外之職務，亦難認其向原審聲請停止執行之有何急迫情事。從而，抗告人聲請停止執行，核與停止執行之要件不符，其聲請自難准許，應予駁回等語。
四、抗告意旨略謂：㈠原處分僅記載每月薪資總額已超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額，並未記載抗告人每月薪資總額之具體數值及如何認定抗告人每月薪資總額超過數額33,140元之依據或附件。且原處分書載之欣欣客運公司107年9月20日107欣管人字第1372號函亦未提供，欠缺完整之處分理由，違反行政程序法第96條第2項第2款規定。又原處分作成前並未通知抗告人陳述事實，或於請求其他機關協助調查時副知抗告人，違反行政程序法第5、7、
8、9、43、96及102條規定。原處分亦未敘明是否依據系爭條例第34條第3項規定，查知抗告人再任欣欣客運公司職務參加保險而採先暫停發給之處置。再者，勞工保險規定非經常性固定性之加班工資應計入勞工保險投保計算，與系爭條例施行細則第38條停俸基準「每月經常性固定性薪資總額合計數」有別。㈡抗告人107年10月份在無任何事病假領取全月底薪及含加班費與獎金項目下，全月薪資總額僅領有33,050元，明顯低於33,140元，足證原處分之合法性顯有疑義。
抗告人所有房產原已抵押銀行逐月繳還本息，原申貸資格與還款計畫均將受領退休俸計算在內，若日後房屋遭強制執行，如何以金錢補償，一般社會通念與原裁定所稱非屬難於回復顯有距離。又原裁定稱抗告人可再任系爭條例第34條限制規定以外職務，此將立即失去修法前之任職條件，未來不論救濟是否成功皆因自行離任而無法回任。抗告人為依法有案受領退休給與之對象，亦為基層勞動人員及司機職務，且退休後再任職務為法定明文不須停止領受退除給與對象，抗告人符合系爭條例第35條第2項不停發退休俸之要件等語。
五、本院查：
(一)按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」及「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」分別為訴願法第93條第2項及第3項所明定。次按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第3項亦定有明文。上開規定之立法目的，乃因行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行。然於行政訴訟起訴前，如原處分之合法性顯有疑義（此情形在行政訴訟法第116條第3項未明文規定），或原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，自應賦予行政法院依受處分人或訴願人之聲請，於其針對該處分提起本案行政爭訟終結前裁定停止執行，俾兼顧受處分人或訴願人之利益。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。聲請人應就上開停止執行要件事項負釋明之責，自不待言。
(二)經查，抗告人不服原處分向原審聲請停止執行。抗告人雖主張原處分之合法性顯有疑義云云，惟原處分是否有抗告人所指之違法情事，客觀上並非不經實質審理即能判斷，亦非僅以抗告人所述即可認定，尚難認原處分合法性顯有疑義之情。是依現有事證，原裁定因認本件與「行政處分之合法性顯有疑義」之停止執行要件不符，經核於法尚無不合。再者，抗告人主張每月退休俸遭停支及停止辦理優惠存款，已侵害其憲法所保障之財產權云云，然依一般社會通念，衡酌其損害性質及態樣等情狀，並不致達到回復困難，以及不能以相當金錢賠償而回復損害之程度，且抗告人亦未提出積極事證可認其賠償金額將對國庫造成龐大負擔，尚不足以認定原處分之執行已符合「有避免難以回復損害之急迫必要性」。經核原裁定已就抗告人聲明請求之事項如何不符合停止執行要件，詳為論斷，揆諸前開規定及說明，原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，核無違誤。至本件原處分業已執行，足認本件乃有直接向本院聲請停止執行之緊急性，原裁定就本件關於欠缺權利保護必要之論述，固有未洽，惟結論仍屬正確，併此指明。
(三)復按停止執行程序係屬暫時之權利保護，而非本案救濟程序，法院須於有限之時間內，依兩造提出之證據資料，及可得即時為職權調查之結果，就停止執行要件事實之存否而為認定。抗告意旨仍執詞主張原處分顯然違法，並據以原處分是否違法之實體爭議指摘原裁定違誤云云，惟仍係就本案訴訟所應審究之事項為爭執，依其所舉事證，殊難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年12月24日
最高行政法院第二庭
審判長法官吳東都
法官胡方新法官程怡怡法官張國勳法官陳秀媖以上正本證明與原本無異中華民國107年12月24日
書記官蔡健忠