裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第1943號刑事判決
裁判日期：民國98年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第1943號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（選任辯護人黃重鋼律師
李詩皓 律師 林詠嵐 律師被告丁○○上一人選任辯護人 蔡明熙 律師被告甲○○上一人選任辯護人 蕭介生 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第18387、19262號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表編號二、三、四、五所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬柒仟元與丁○○、甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
丁○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號一所示之毒品均沒收銷燬之，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表編號二、
三、四、五所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬柒仟元與丙○○、甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號一所示之毒品均沒收銷燬之，扣案如附表編號二、三、四、五所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟元，其中新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其餘新臺幣貳萬柒仟元與丙○○、甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號二、三、四、五所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬柒仟元與丙○○、丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
丙○○、甲○○其餘被訴部分均無罪。
事實
一、丁○○前於民國九十三年間因賭博案件，經本院以九十四年度簡字第二四六八號判處有期徒刑三月確定，甫於九十五年五月二十五日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，其與丙○○（綽號「阿樂」）及甲○○均明知愷他命（俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖營利，基於延續、反覆販賣第三級毒品之犯意聯絡，由丙○○於九十七年間，以每一百公克新臺幣（下同）二萬八千元之價格，向真實姓名年籍不詳之人販入愷他命一批（重量不詳），伺機以每包（淨重約０點八公克）五百元之價格，向不特定人販售牟利，並陸續提供門號0000000000號及0000000000號行動電話，作為買家聯繫購買毒品之用，而乙○○自同年二月中旬起至同年八月十九日止，每週二次，撥打上開門號，由丙○○及丁○○輪流接聽（同年五月初以前，均由丙○○接聽，自同年五月初起，則交由丁○○接聽），談妥交易時間、地點、數量及價格後，由丙○○、丁○○、甲○○或亦有犯意聯絡之真實姓名年籍不詳綽號「小兔」之成年男子持乙○○所欲購買之愷他命，前往約定地點（或相約在乙○○位於臺北縣新店市○○路○段之住處，或乙○○當時所在地），以每次一千元（二包）或五百元（一包）之價格，販賣愷他命與乙○○共計五十二次（最初二次係由丙○○到場完成交易各二包一千元，其後五十次則分別由「小兔」、丁○○或甲○○負責到場完成交易各一包五百元），得款二萬七千元，再由丙○○與丁○○、甲○○或「小兔」朋分牟利（亦即丁○○、甲○○或「小兔」負責到場完成交易之各該次販賣愷他命所得，由丁○○從中抽取每包一百元至二百元不等、甲○○或「小兔」從中抽取每包一百元之利得，其餘款項則歸丙○○所有）。
二、另丁○○明知ＭＤＭＡ（俗稱「搖頭丸」）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於同年八月二日晚間十時十三分許，以上開0000000000號行動電話，接獲乙○○（所持用之行動電話門號為0000000000號）來電，欲以一千元之價格購買ＭＤＭＡ三顆，丁○○聞訊，旋與丙○○電話聯繫，相約在臺北縣新店市○○路某處，由丁○○以一萬二千元之價格，向丙○○購得ＭＤＭＡ三十六顆（丙○○所涉此部分販賣第二級毒品犯行，未據起訴）後，於同日晚間十時三十四分許，在臺北縣新店市○○路○段○○○號巷口，以相當於成本一千元之原價，將其中三顆ＭＤＭＡ有償轉讓與乙○○施用，得款一千元。嗣於同年月十九日下午四時二十五分許，為警持搜索票前往丁○○位於臺北縣新店市○○街○○○巷○號一樓租住處執行搜索而查獲上情，並扣得如附表所示之物及門號0000000000號行動電話一具（含ＳＩＭ卡一枚）等物。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、關於被告丙○○及丁○○自白之任意性：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。
㈡關於被告丙○○於九十七年八月二十日本院訊問時自白之任意性：
被告丙○○辯稱：伊於九十七年八月二十日本院訊問時雖曾供稱「伊有販賣愷他命，之後伊不作，被告丁○○及甲○○就繼續接著作」等情，但伊當時已被偵訊二日，意識不清，又想要交保，才會承認犯行，此部分自白應無證據能力云云。惟查：
⒈被告丙○○係於九十七年八月十九日下午五時四十五分許，
在臺北縣三重市○○路○段○○號一一樓之七住處，為警持搜索票入內執行搜索而查獲，其於同日晚間八時四十分許即向司法警察表明不同意於夜間受訊，直至翌日（即同年月二十日）上午九時四十四分許始接受警訊，嗣經警解送檢察官偵查，經檢察官於同日下午三時五十二分許複訊後，向本院聲請羈押，本院乃於同日下午六時四十分許訊問之，此有搜索扣押筆錄、調查筆錄及訊問筆錄附卷可稽（見九十七年度偵字第一八三八七號卷第七頁、第三三頁、第三九至四０頁、第一八四頁、本院九十七年度聲羈字第三０九號卷第五頁），難認有疲勞訊問情事；參以其於警訊及檢察官複訊時均否認犯行，嗣遭檢察官聲請羈押而移送本院訊問時，始自白販賣愷他命犯行，且綜觀本院該次庭訊內容，被告丙○○就販賣毒品之種類、成本、售價、期間乃至共犯間之角色分擔等節，均供述甚詳（見本院九十七年度聲羈字第三０九號卷第五至七頁），難認有意識不清之情形，所辯：當時已遭偵訊二日，意識不清云云，洵不足採。
⒉再被告丙○○於案發前曾於酒店擔任經理，為警查獲時復將
滿二十四歲，顯係具有相當智識及社會經驗之成年人，於案發後之警訊及檢察官複訊時又一再否認販賣毒品，足見其應知悉販賣毒品係重罪，衡情豈有僅為求交保，即率爾於本院訊問時翻異前詞，自白不實之販賣情節，入己於販賣毒品重罪之可能？況其既未指稱本院有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取供情事，復查無證據足認本院於該次訊問被告丙○○之過程中，有以影響被告丙○○之自由意志、使其喪失選擇陳述事實與否之自由等違背法定程序之手段取得其自白之情形，從而其於本院該次訊問時之自白，應認係出於任意性，而有證據能力。所辯此部分自白係為求交保而為云云，亦非可採。
㈢關於被告丁○○於警訊時之自白任意性：
被告丁○○辯稱：伊為警查獲前，曾吸食大量愷他命，加以伊有憂鬱症，且二日沒睡、沒吃藥，不很清醒，警方又以誤導方式取伊口供云云。查被告丁○○於九十七年八月十九日下午四時二十五分許，在臺北縣新店市○○街○○○巷○號一樓租住處，為警持搜索票入內執行搜索而查獲，其於同日晚間七時四十八分許開始接受司法警察詢問，至同日晚間七時五十五分許因其表示「很累，想停止詢問」等語，司法警察遂停止夜間詢問，直至翌日（即同年月二十日）上午七時二十分許，方繼續對被告丁○○進行詢問，此有調查筆錄附卷可稽（見九十七年度偵字第一八三八七號卷第四四至四六頁、第四八頁），難認有被告丁○○所指「二日沒睡」、經疲勞訊問等情事；再參以被告丁○○於警訊及同日遭檢察官聲請羈押而移送本院訊問時之自白，不惟互核大致相符（見九十七年度偵字第一八三八七號卷第四八至五一頁、本院九十七年度聲羈字第三０九號卷第八至九頁），且綜觀其於警訊及檢察官移送本院訊問時，就販賣毒品之種類、來源、期間、售價、交易聯絡電話乃至共犯間之角色分擔等節，均供述甚詳（見九十七年度偵字第一八三八七號卷第四八至五一頁、本院九十七年度聲羈字第三０九號卷第八至九頁），加以其於警訊時雖自白販賣，然於檢察官複訊時翻供，嗣遭檢察官移送本院訊問時，才又自白犯行，並供承：警訊所言實在，於檢察官面前因思緒很亂，故沒講實話，且對犯罪感到後悔，並非為求交保才隨便供述等語明確（見九十七年度聲羈字第三０九號卷第八至九頁），其既未於本院訊問時指陳有遭警員以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供情事，難認其有何意識不清、遭警員誤導可言；此外，復無證據足認司法警察等公務員於訊問被告丁○○之過程中，有以影響被告丁○○之自由意志、使其喪失選擇陳述事實與否之自由等違背法定程序之手段取得其自白之情事，從而，其於警訊所為之自白，應認係出於任意性，而有證據能力。所辯：為警查獲前，曾吸食大量愷他命，加以憂鬱症、二日沒睡、沒吃藥，不很清醒，又遭警方誤導取供云云，亦難遽採。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本案據以認定被告丙○○、丁○○、甲○○犯罪之證據，其中屬於傳聞證據部分，公訴人及被告丙○○、丁○○、甲○○暨渠等之辯護人於本院九十八年一月十三日審理時均未爭執其證據能力（被告丙○○及其辯護人僅爭執其證據力），復經本院審酌認無違法或不當之情況，揆諸前開規定，應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、關於被告丙○○、丁○○及甲○○共同販賣愷他命部分：㈠前揭被告丙○○、丁○○及甲○○販賣愷他命牟利之犯行，
除據被告甲○○於本院審理時坦承不諱外，訊據被告丙○○及丁○○均矢口否認有此部分犯行，被告丙○○辯稱：伊經檢察官聲請羈押而移送本院訊問時雖曾供稱「伊有販賣愷他命，之後伊不作，被告丁○○及甲○○就繼續接著作」等情，但伊意思是指伊不作酒店，交給被告丁○○作，並非指毒品交給被告丁○○及甲○○作，伊並無販賣毒品，亦從未要求被告丁○○及甲○○販毒，渠等二人應係為減輕自身罪刑，供出上游，而故意為不實陳述云云，被告丁○○則辯稱：被告丙○○在九十七年五月初介紹伊至酒店上班，伊之酒店業績薪水均由被告丙○○發放，被告丙○○原希望伊協助交付毒品給買家，按包數給伊抽成，但伊未答應，被告丙○○又稱乙○○住在伊附近，伊協助交付愷他命給乙○○即可，被告丙○○稱會多介紹酒客，讓伊賺業績；伊承認有幫被告丙○○將愷他命一包交給乙○○一次，伊並未抽成，但被告丙○○有介紹酒店客戶給伊云云。經查：
⒈乙○○於九十七年間經友人介紹結識被告丙○○，獲悉被告
丙○○有販賣愷他命等毒品，遂自同年二月中旬起，以每週二次之頻率，撥打被告丙○○之聯絡電話號碼（即門號0000000000號及0000000000號），向被告丙○○購買愷他命等情，迭據證人乙○○於警訊、偵查及本院審理時指證明確（見九十七年度偵字第一八三八七號卷第二五四至二五五頁、第二六一至二六四頁、本院九十七年度訴字第一九四三號卷第八二至八三頁），而乙○○於同年五月初以前撥打該等電話號碼，接聽者均為被告丙○○，自同年五月初以後，則改為被告丁○○接聽，而雙方談妥交易時間、地點、數量及價格後，最初二次係由被告丙○○親持乙○○所欲購買之愷他命前往約定地點販賣與乙○○，其後則分別由被告丁○○、甲○○或真實姓名年籍不詳綽號「小兔」之成年男子到場與乙○○交易，此除據證人乙○○於警訊、偵查、本院審理時指證綦詳暨被告甲○○坦承不諱外，並經被告丁○○於警訊及九十七年八月二十日本院訊問時自白在卷，且有通訊監察譯文在卷可參；又乙○○所述其聯繫購買愷他命所撥打之上開二電話號碼，原係由被告丙○○提供買家與其聯繫購買毒品之用，嗣經被告丙○○於九十七年五月間交由被告丁○○負責接聽乙節，亦據被告丁○○於本院審理時供述無訛，且被告丙○○於九十七年八月二十日本院訊問時亦自承：於九十七年五月份以前係自己販賣愷他命，之後將行動電話連同門號卡交給被告丁○○，由被告丁○○及甲○○繼續接著做等情（見本院九十七年度聲羈字第三０九號卷第五至七頁）。
⒉再被告丁○○與甲○○於警訊及本院九十七年八月二十日訊
問時一致供稱，渠等二人交付與乙○○之愷他命，係由被告丙○○提供，而渠等二人係依被告丙○○之指示，交付愷他命與乙○○並向乙○○收取價款，再按渠等二人各自負責到場完成交易之愷他命包數，分別由被告丁○○從中抽取每包一百元至二百元不等、被告甲○○從中抽取每包一百元之利得，其餘則歸被告丙○○所有等情（見九十七年度偵字第一八三八七號卷第四八至五０頁、第六八至七三頁、九十七年度聲羈字第三０九號卷第八至九頁），核與證人乙○○於偵查及本院審理時所證述：伊購買愷他命之對象係被告丙○○，毒品係被告丙○○所有，伊友人當初介紹表示被告丙○○是被告丁○○及甲○○的老闆，被告丙○○親自交付愷他命給伊的那二次其中一次曾與伊聊天，被告丙○○聲稱賣愷他命等毒品賣的很大，並表示因為是剛開始，他親自送，以後就會叫小弟來送，之後即由被告丁○○及甲○○送，被告丙○○另一友人「小兔」亦曾替被告丙○○賣愷他命給伊，「小兔」表示他負責送一包五百元之愷他命，可抽一百元乙節大致相符（見九十七年度偵字第一八三八七號卷第二六一至二六三頁、本院九十七年度訴字第一九四三號卷第八二至八四頁），此外，復有在上址被告丁○○租住處扣得之如附表編號二、三、四、五所示之毒品七包（五小包二大包）、磅秤、分裝袋、帳冊暨門號0000000000號行動電話等物可資佐證，而其中扣案之毒品經送鑑定結果，確含有愷他命成分（總毛重二百二十二點九六公克，包裝塑膠袋總重約三點五四公克，驗餘總淨重約二百一十九點三一公克），純度約百分之九十九，依據抽測純度值，推估此七包均含愷他命之驗前總純質淨重約二百一十七點二二公克，此亦有內政部警政署刑事警察局九十七年十月六日刑鑑字第０九七０一二八八九０號鑑定書附卷可稽（見九十七年度偵字第一九二六二號卷第八頁），又該等愷他命、磅秤及分裝袋等物，係由被告丙○○交付被告丁○○持有，其中愷他命約二百公克（即二大包部分）為被告丙○○所寄放，另約四公克部分，被告丙○○指示被告丁○○於乙○○有需要時交與乙○○，被告丙○○並提供分裝袋及磅秤，囑被告丁○○將四公克分裝為五小包，每包約０點八公克等情，亦據被告丁○○於本院審理時具結證述明確（見本院九十七年度訴字第一九四三號卷第一三三頁）。
⒊再查乙○○自承有購買愷他命施用之事實，核與其為警查獲
所採集之尿液經送鑑定結果，呈愷他命陽性反應乙節相符，此有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可憑（見本院九十七年度訴字第一九四三號卷第三八至三九頁），顯見其所證向被告丙○○等人購買愷他命施用乙節，應屬非虛。
⒋綜觀上情，足認被告丙○○、丁○○及甲○○等人共同販賣
愷他命牟利之分工方式，係先由被告丙○○向不詳人士販入愷他命，並提供門號0000000000號及0000000000號行動電話，作為買家與其聯繫購毒之用，再由其或被告丁○○、甲○○或「小兔」負責前往指定地點交付愷他命與買家，渠等並約定販賣所得由被告丁○○、甲○○及「小兔」按各自到場完成交易之愷他命包數計算，每包抽取一百元或一百元至二百元不等之價款，餘則歸被告丙○○所有，而乙○○即係自九十七年二月中旬起撥打上開電話號碼，向被告丙○○購買愷他命施用，由被告丙○○或丁○○接聽其來電（同年五月初以前，由被告丙○○親自接聽，自同年五月初起，交由被告丁○○接聽），並由被告丙○○、丁○○、甲○○或「小兔」負責前往約定地點交付愷他命與乙○○、向乙○○收取價款，再朋分該等販賣所得，至為明確。
⒌又證人乙○○固證稱自九十七年二月中旬起向被告丙○○等
人購買愷他命，然因未具體指明次數暨每次確實之數量或價格，以致無從查悉被告丙○○等人販賣毒品所得，而證人乙○○於偵查及本院審理時，就購買頻率（偵查中稱「平均每週二次」，本院審理時謂「每週二、三次」）、被告丙○○親自交付毒品之次數及價格（偵查中稱係「二次，各二包，二包一千元」，本院審理時謂「大概一、二次，那次約買一、二千元」）等節，所述雖略有出入，惟其就「撥打上開行動電話號碼，向被告丙○○等人購買愷他命，頻率至少每週二次，每次購買五百元或一千元，五百元之數量為一包，一千元為二包，被告丙○○並曾親自交付愷他命，且由被告丙○○親自到場交易之當次價格至少一千元」等基本事實之陳述始終相符（見九十七年度偵字第一八三八七號卷第二六一至二六二頁、本院九十七年度訴字第一九四三號卷第八二頁反面至第八三頁），且其於偵查中作證，距其向被告丙○○購毒時間較近，記憶當較為清晰，是其於偵查中所證「購毒頻率每週二次，最初二次由被告丙○○親自到場交付愷他命各二包並各收取一千元價款」乙節，應屬可採。從而，依「罪證有疑，利歸被告」之原則，就被告丙○○等人販賣愷他命所得，自應以最有利於渠等之方式計算（亦即自九十七年二月中旬起算至同年八月十九日為警查獲時止，其間共二十六週，每週交易二次，共計五十二次，最初二次由被告丙○○到場完成交易，數量各為二包、價格各一千元，其後五十次則分別由「小兔」、被告丁○○或甲○○負責到場完成交易，每次數量以一包、價格五百元之標準認定），合計為二萬七千元。
⒍再查被告丙○○於本院九十七年八月二十日訊問時自承其係
以每一百公克二萬八千元之代價購入愷他命（見本院九十七年度聲羈字第三０九號卷第五至七頁），而被告丙○○、丁○○及甲○○等人係以每包五百元之價格對外販售，每包愷他命之數量則約為０點八公克，此觀卷附被告丙○○、丁○○、甲○○之供述暨證人乙○○之證述亦明，再參以前揭扣案之被告丙○○交由被告丁○○保管之愷他命數量甚鉅，是以被告丙○○等人買入及賣出之價、量計算，日後轉售與他人，必有獲利無疑；至被告丙○○、丁○○及甲○○雖有施用愷他命之惡習（見九十七年度偵字第一八三八七號卷第二００至二０一頁、第二０六至二０七頁、第二一一至二一二頁之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告），然愷他命乃政府嚴加查緝之違禁物，價格非低，且持有毒品為警查獲之風險極高，故施用毒品之人多係一次購買短期內所需施用之數量，以免花費過鉅，並縮短持有毒品之時間，降低為警查獲之風險，竟由被告丙○○斥資一次購入上開數量非微之愷他命，衡情顯非單純供己施用，若非將本求利，當無貿然購入上開數量龐大、價值不菲之毒品之理。且政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，而愷他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得該等毒品之理。是被告丙○○等人販入愷他命時，主觀上有伺機轉售他人並從中賺取買賣價差牟利之意圖，應堪認定。綜上，被告丙○○、丁○○及甲○○等人確有販賣愷他命並從中賺取買賣價差牟利之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
⒎被告丙○○雖辯稱：證人乙○○及被告丁○○、甲○○所言
不實，乙○○打電話是要跟伊一起購買毒品，之後乙○○好像沒拿錢給伊，伊買完之後回來找乙○○，將毒品交給乙○○，但乙○○表示錢之後再給伊云云，然查其所辯：乙○○來電相約一起購毒，伊將毒品交給乙○○，乙○○表示之後再給錢云云，顯與常情有違，已難遽採；且證人乙○○就其如何向被告丙○○等人購買愷他命之基本事實，不惟前後證述並無矛盾等重大瑕疵可指，又核與被告丁○○、甲○○自白情節暨卷附行動電話通訊監察譯文內容大致相符，業如前述，且證人乙○○、被告丁○○及甲○○與被告丙○○之間均無怨隙，衡情渠等斷無設詞攀誣被告丙○○之理，渠等所言應屬可信。至證人乙○○於警訊時固證稱：被告丙○○從未親自送毒品前來云云（見九十七年度偵字第一八三八七號卷第二五四頁），與其於偵查中所證：被告丙○○最初二次親自至伊住處附近交付愷他命給伊等語（見九十七年度偵字第一八三八七號卷第二六一至二六二頁），縱略有不符，惟其於偵查中明確證稱：伊在警局時真的很緊張，所以一時沒說清楚，伊確認被告丙○○有親自開車送愷他命至伊住處附近之全家便利商店交貨，共二次等語無訛（見九十七年度偵字第一八三八七號卷第二六二頁），且其就如何向被告丙○○等人購買愷他命等基本事實之陳述始終相符，是其證述縱略有歧異，亦無礙於其證言之可信性。被告丙○○辯稱：證人乙○○及被告丁○○、甲○○所言不實云云，顯屬事後卸責之詞，並不足採。
⒏至被告丁○○於本院審理時雖辯以：伊僅曾幫被告丙○○送
愷他命一包給乙○○一次，並無抽成云云，然此部分所辯，不惟與其於警訊及本院九十七年八月二十日訊問時之自白相左，且與證人乙○○證述情節互核不符，更與卷附門號0000000000號行動電話通訊監察譯文所載被告丁○○與乙○○間之通話內容有異（見本院九十七年度訴字第一九四三號卷第一一一至一二六頁），足見其於本院審理時翻異前詞，改稱：僅交易一次，並無抽成云云，顯屬事後卸責及避重就輕之詞，亦不足採。
㈡綜上所述，本件被告丙○○、丁○○及甲○○等人共同以前
揭手法販賣愷他命與乙○○牟利，事證明確，渠等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、關於被告丁○○轉讓ＭＤＭＡ部分：㈠查被告丁○○於九十七年八月二日晚間十時十三分許，以上
開0000000000號行動電話，接獲乙○○以門號0000000000號行動電話來電，欲以一千元之價格購買ＭＤＭＡ三顆，被告丁○○旋與被告丙○○電話聯繫，相約在臺北縣新店市○○路某處，由被告丁○○以一萬二千元之價格，向被告丙○○購得ＭＤＭＡ三十六顆後，於同日晚間十時三十四分許，在臺北縣新店市○○路○段○○○號巷口，以一千元之價格，將其中三顆ＭＤＭＡ有償轉讓與乙○○施用等事實，業據被告丁○○於本院審理時自承不諱（見本院九十七年度訴字第一九四三號卷第一三三頁正、反面），並有證人乙○○於偵查、本院審理時之證述及門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見九十七年度偵字第一八三八七號卷第二六三頁、本院九十七年度訴字第一九四三號卷第八二頁、第一一七頁），暨在上址被告丁○○租住處查扣之如附表編號一所示之ＭＤＭＡ等毒品及門號0000000000號行動電話等物可資佐證，而該等扣案之毒品經鑑定結果，其中部分確含有ＭＤＭＡ成分（詳如附表編號一所示），此亦有內政部警政署刑事警察局九十七年十月六日刑鑑字第０九七０一二八八九０號鑑定書附卷可憑（見九十七年度偵字第一九二六二號卷第八至九頁），故被告丁○○此部分犯行亦堪認定。
㈡如前所述，被告丁○○自承其交付乙○○之ＭＤＭＡ三顆進
價為一千元，其係以購入之原價轉售與乙○○，而參諸證人乙○○於本院審理時明確證稱：ＭＤＭＡ外面價格係一顆四百元乙節（見本院九十七年度訴字第一九四三號卷第八四頁反面），顯見被告丁○○以相當於成本一千元之原價，將ＭＤＭＡ讓與乙○○，不僅無法獲利，甚且與一般市面販賣行情有相當之差距，衡諸常情，已足認其主觀上係基於轉讓ＭＤＭＡ之犯意而為至明，所辯並無販賣營利之意圖，應屬可採。
㈢綜上所述，本件被告丁○○轉讓ＭＤＭＡ與乙○○，事證明確，此部分犯行洵堪認定，亦應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查ＭＤＭＡ及愷他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項
第二款、第三款所列之第二級毒品及第三級毒品。核被告丙○○、丁○○及甲○○前揭犯罪事實一所為，均係犯該條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，另被告丁○○所為前揭犯罪事實二部分，則係犯同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告丁○○持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告丙○○、丁○○及甲○○基於營利之目的，販入愷他命
後，販賣行為即已既遂。而渠等於九十七年間販入愷他命後，密集自同年二月中旬起出售與乙○○數十次，則渠等販賣第三級毒品與乙○○之行為，顯係基於反覆實施同種行為之犯意，且於時間及空間上具有密切關係，應認屬集合犯，而論以一罪。又被告丙○○、丁○○、甲○○與「小兔」間就前揭販賣第三級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢公訴意旨雖認被告丁○○以一千元之價格，將ＭＤＭＡ三顆
讓與乙○○，應依毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪論處。惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件（最高法院九十三年度臺上字第一六五一號判決意旨參照）。本案被告丁○○既係基於轉讓之犯意而出售ＭＤＭＡ，非基於營利之意思，業如前述，公訴人復未舉證證明被告丁○○主觀上有營利之意圖，自應論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。公訴意旨認被告丁○○此部分所為係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟此與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。又被告丁○○所犯上開二罪（即販賣第三級毒品及轉讓第二級毒品罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣再查被告丁○○前於九十三年間因賭博案件，經本院以九十
四年度簡字第二四六八號判處有期徒刑三月確定，於九十五年五月二十五日易科罰金執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於五年以內故意再犯前開有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
㈤又一般施用毒品之人，單日單次施用毒品之數量，衡情應屬
甚微，復查無證據足資證明被告丁○○轉讓第二級毒品與乙○○之數量，達於行政院依毒品危害防制條例第八條第六項所頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第三款所定之淨重二十公克以上，自應認被告丁○○並無該項應加重其刑至二分之一規定之適用，併此敘明。
㈥再查被告甲○○因年輕識淺，一時思慮未周，始販賣愷他命
牟利，其販賣對象單一，犯罪情節較輕，所得亦非至鉅，較諸販賣毒品與不特定多數人施用之人，顯然有別，是其犯罪之情狀顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
㈦至被告丁○○雖辯稱其符合毒品危害防制條例第十七條所定
得減輕其刑之要件云云，惟按該條規定，犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。亦即必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該規定之適用。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院九十五年度臺上字第五四五號、九十五年度臺上字第四八九號判決意旨參照）。本案被告丁○○雖於警訊時供出愷他命及ＭＤＭＡ等毒品來源為被告丙○○，然就販賣愷他命部分，被告丙○○與丁○○係共犯，被告丁○○既非供出愷他命之上游來源，揆諸前開說明，此部分販賣愷他命犯行，自不得依前開規定減輕其刑；況本案係司法警察依法對門號0000000000號等行動電話執行通訊監察期間，發覺被告丙○○、丁○○及甲○○涉有販賣第二級毒品及第三級毒品等罪嫌，進而依法聲請核發搜索票，對上址被告丁○○租住處及被告丙○○位於臺北縣三重市○○路○段○○號一一樓之七住處執行搜索，扣得ＭＤＭＡ、愷他命等毒品暨磅秤、分裝袋、帳冊及行動電話等物，是本案既非因被告丁○○之供述進而查獲被告丙○○，自不符合前開得減輕其刑之要件。被告丁○○執此請求寬減，尚不足採。
㈧爰審酌被告丙○○、丁○○及甲○○均正值青壯盛年，不思
正途，竟販賣愷他命牟利，被告丁○○復轉讓ＭＤＭＡ，戕害他人身心健康，再參諸被告丙○○、丁○○及甲○○之前科、素行、各自之角色分工、實際分得利益之多寡、犯罪情節之輕重，暨被告甲○○犯後坦承犯行，態度良好，被告丁○○自白部分犯行，被告丙○○則矢口否認販賣，毫無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定被告丁○○應執行之刑。
㈨關於應沒收或沒收銷燬之物：
⒈如附表編號一所示之第二級毒品，係被告丁○○所有、供其
施用之物，業據其於本院審理時供述在卷，雖與本案轉讓第二級毒品罪無關，然既屬查獲之第二級毒品，且經檢察官為沒收銷燬之聲請，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，並於被告丁○○所犯轉讓第二級毒品罪項下宣告之。
⒉再按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性
、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度臺上字第九一一號判決意旨參照）。從而，扣案如附表編號二所示之愷他命，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款沒收之。至包裹該等愷他命之外包裝塑膠袋七只（有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功能，並便於攜帶販賣，既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事）暨如附表編號三、五所示之磅秤及帳冊，則屬被告丙○○等人所有、供渠等販賣愷他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之。
⒊又按犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪
者，同條例第十九條第一項固規定，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但不及於供犯罪預備之物在內。倘係供犯罪預備之物，以屬犯罪行為人者為限，得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收（最高法院九十七年度臺上字第六七二八號判決意旨參照）。本件扣案如附表編號四所示之空分裝袋一批，係被告丙○○所有、尚未使用而預備供將來分裝愷他命之用，業據被告丁○○供述在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。
⒋再按毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至
第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收（最高法院九十七年度臺上字第六六一四號判決意旨參照）。故未扣案之被告丙○○、丁○○及甲○○販賣第三級毒品愷他命所得計二萬七千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定暨共犯連帶理論，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等三人之財產連帶抵償之。至被告丁○○轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ所得一千元，亦應依同項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒌末按依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，宣告沒
收者，以屬於被告所有供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院九十七年度臺上字第六三五０號判決意旨參照）。從而，扣案之門號0000000000號及0000000000號行動電話，雖分屬被告丙○○及丁○○所有，然無證據證明與本案犯罪有關，至扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話，則無證據證明係被告丙○○等人所有，另扣案之門號0000000000號行動電話及未扣案之門號0000000000號行動電話，雖屬供被告丙○○等人犯罪所用之物，然無證據證明係被告丙○○等人所有，自均無從宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○及甲○○另與被告丁○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於九十七年八月二日，乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打門號0000000000號行動電話，向接聽電話之被告丁○○以一千元購買第二級毒品ＭＤＭＡ，並由被告丁○○前往臺北縣新店市○○路○段○○○號巷口交付ＭＤＭＡ與乙○○同時收取一千元之價金，因認被告丙○○及甲○○尚涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。而刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院三十年度上字第八一六號、四十年度臺上字第八六號、七十六年度臺上字第四九八六號、九十二年度臺上字第一二八號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○及甲○○涉有前揭販賣第二級毒品犯行，無非係以被告丙○○、丁○○及甲○○之供述、證人乙○○之證述、卷附之通訊監察譯文暨扣案之ＭＤＭＡ等毒品，為其論據。
四、訊據被告丙○○及甲○○均堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，而乙○○曾於九十七年八月二日晚間十時十三分許，以門號0000000000號行動電話撥打0000000000號，向接聽之被告丁○○表示欲以一千元之價格購買ＭＤＭＡ三顆，被告丁○○遂於同日晚間十時三十四分許，在臺北縣新店市○○路○段○○○號巷口，以一千元之價格，將ＭＤＭＡ三顆讓與乙○○，固已如前述，然該等ＭＤＭＡ實係被告丁○○於接獲上開乙○○之來電後，始與被告丙○○電話聯繫，而以一萬二千元之代價向被告丙○○購得毒品三十六顆之其中三顆，至於另三十三顆連同被告丁○○原本即持有之一顆、合計三十四顆則皆為警查扣，此業據被告丁○○於本院審理時具結證述明確（見本院九十七年度訴字第一九四三號卷第一三三頁正、反面），又依證人乙○○證述取得該ＭＤＭＡ三顆之過程以觀，其並未與被告丙○○及甲○○有何接觸（見本院九十七年度訴字第一九四三號卷第八二頁），再參以卷附門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，亦僅足認定乙○○購買ＭＤＭＡ之來電係由被告丁○○接聽（見本院九十七年度訴字第一九四三號卷第一一七頁），而前述扣案之ＭＤＭＡ等第二級毒品又係在被告丁○○之租住處查獲等情，足證被告丁○○於本院審理時所證其向被告丙○○購入ＭＤＭＡ再轉讓與乙○○乙節，應屬非虛。是依卷附事證，尚難認被告丙○○及甲○○有參與此部分讓與第二級毒品犯行。況被告丁○○係以原價轉讓ＭＤＭＡ三顆與乙○○，而非基於營利之意圖而販賣，業如前述，從而公訴人指被告丙○○及甲○○販賣第二級毒品與乙○○云云，洵屬無據。
五、綜上所述，本案公訴人就被告丙○○及甲○○販賣第二級毒品罪行之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成渠等二人此部分有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○及甲○○有何販賣第二級毒品犯行，尚難遽以該罪相繩。本件不能證明渠等二人犯販賣第二級毒品罪，依前開說明，自應就渠等二人被訴販賣第二級毒品部分均為無罪之諭知。
六、至前述「被告丙○○販賣ＭＤＭＡ三十六顆與被告丁○○」之事實，既未據公訴人起訴或追加起訴，且與本案起訴之「被告丙○○與丁○○、甲○○共同販賣ＭＤＭＡ三顆與乙○○」之基礎事實並非同一，顯非起訴範圍，且與本案起訴經論罪之被告丙○○販賣第三級毒品愷他命部分又無實質上一罪或裁判上一罪關係，應非起訴效力所及，本院就此部分自不得併予審究，應由檢察官另行偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第三項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官江貞諭到庭執行職務中華民國九十八年二月十一日
刑事第八庭審判長法官陳德民
法官楊蕙芬法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（圴須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐鶯尹中華民國九十八年二月十七日附表：
┌──┬─────┬────┬───────┬─────┬────┬────┐│編號│品名│數量│鑑定結果│鑑定書文號│扣押物品│備註│││（依扣押物││││清單字號││││品目錄表所││││││││載）││││││├──┼─────┼────┼───────┼─────┼────┼────┤│一│搖頭丸│三十四顆│編號Ｂ１之粉紅│內政部警政│九十七年│第二級毒│││││色（白點）圓形│署刑事警察│度藍保管│品三十四│││││藥錠：含第二級│局九十七年│字第二０│顆均應沒│││││毒品ＭＤＭＡ、│十月六日刑│六０號│收銷燬│││││ＭＤＡ及第三級│鑑字第０九│││││││毒品愷他命成分│七０一二八││││││├───────┤八九０號鑑│││││││編號Ｂ２之黃色│定書│││││││圓形藥錠：含第││││││││二級毒品ＭＤＭ││││││││Ａ成分│││││││├───────┤│││││││編號Ｂ３之粉紅││││││││色圓柱形藥錠：││││││││含第二級毒品甲││││││││基安非他命及第││││││││三級毒品硝甲西││││││││泮（俗稱「一粒││││││││眠」）成分│││││││├───────┤│││││││編號Ｂ４之綠色││││││││圓形藥錠：含第││││││││二級毒品甲基安││││││││非他命及第三級││││││││毒品硝甲西泮成││││││││分│││││││├───────┤│││││││編號Ｂ５之橙色││││││││圓形藥錠：含第││││││││二級毒品甲基安││││││││非他命及第三級││││││││毒品硝甲西泮成││││││││分││││├──┼─────┼────┼───────┤│├────┤│二│Ｋ他命│二大包、│含第三級毒品愷│││第三級毒││││五小包，│他命成分，純度│││品愷他命││││共計七包│約百分之九十九│││（驗餘總││││（驗前總│，依據抽測純度│││淨重約二││││毛重二百│值，推估含愷他│││百一十九││││二十二點│命之驗前總純質│││點三一公││││九六公克│淨重約二百一十│││克）及其││││，驗前總│七點二二公克│││外包裝塑││││淨重約二││││膠袋七只││││百一十九││││均應沒收││││點四二公││││││││克，驗餘││││││││總淨重約││││││││二百一十││││││││九點三一││││││││公克，外││││││││包裝塑膠││││││││袋總重約││││││││三點五四││││││││公克）│││││├──┼─────┼────┼───────┼─────┼────┼────┤│三│磅秤│一台│││九十七年│均應沒收│├──┼─────┼────┼───────┼─────┤度綠保管│││四│分裝袋│一批│││字第一四││├──┼─────┼────┼───────┼─────┤三六號│││五│帳冊│一本│││││└──┴─────┴────┴───────┴─────┴────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。