裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第229號民事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣彰化地方法院民事判決104年度訴字第229號原告 李政誌 訴訟代理人 施廷勳 律師複代理人 詹皓傑 律師被告 林森山 被告 林進 中共同訴訟代理人 陳昭勳 律師上列當事人間請求返還房屋事件，本院於民國104年9月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告林森山應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如
如附圖即彰化縣彰化地政事務所收件日期文號104年3月16日彰土測字第70200號複丈成果圖所示編號Ａ部分面積36.30平方公尺、編號Ａ-1部分面積577.40平方公尺、編號Ｂ部分面積
60.36平方公尺土地上之地上物或貨櫃屋等全部清除，並將上揭複丈成果圖上編號Ｌ部分面積16.27平方公尺之鐵皮屋、遮雨棚、編號Ｍ部分面積226.94平方公尺之磚造平房、遮雨棚、編號Ｎ部分面積128.46平方公尺、編號Ｏ部分面積375.07平方公尺、編號Ｓ部分面積1263.95平方公尺、編號Ｖ部分面積
110.45平方公尺之鐵架豬舍、編號Ｐ部分面積21.45平方公尺之磚造水池、編號Ｑ部分面積0.81平方公尺之水塔、編號Ｒ部分面積3.23平方公尺之鐵架水塔、編號Ｔ部分面積6.00平方公尺之鐵造飼料筒、編號Ｕ部分面積0.33平方公尺之鐵架遮雨棚、編號Ｘ部分面積45.80平方公尺之磚造堆肥場等地上物全部拆除，併將上開佔用土地交還原告及全體共有人。
被告 林進中 應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附
圖即彰化縣彰化地政事務所收件日期文號104年3月16日彰土測字第70200號複丈成果圖所示編號Ｃ部分面積13.53平方公尺之鐵皮雞舍、編號Ｄ部分面積287.60平方公尺之鐵皮屋、編號Ｅ部分面積38.09平方公尺之遮雨棚（鐵架石綿波浪板）、編號Ｆ部分面積46.25平方公尺之遮雨棚（工作室）、編號Ｇ部分面積19.65平方公尺之遮雨棚（車庫）、編號Ｈ部分面積5.26平方公尺之鐵架水塔、編號Ｉ部分面積2.28平方公尺、Ｊ部分面積4.91平方公尺、編號Ｋ部分面積0.87平方公尺之水塔全部拆除，併將上開佔用土地交還原告及全體共有人。
訴訟費用由被告林森山負擔100分之87，餘由被告林進中負擔。
原告分別以新台幣0000000元、167000元為被告林森山、被告
林進中預供擔保後得假執行。但被告林森山、被告林進中如分別以新台幣0000000元、502128元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、地目林、面積21867.16平方公尺土地（下稱系爭土地）為原告與被告、訴外人中華民國、 林源 興共有，惟被告未經全體共有人同意，無合法權源，擅自於系爭土地特定部分起造磚造覆石棉瓦或鐵架造等平房（下稱系爭建物），並堆放雜物，經營資源回收場，侵害原告及其他共有人對於土地所有權之完整行使，依民法第767條第1項、第821條規定及最高法院62年度台上字第1803號判例、85年台上字第1950號判決意旨，請求被告拆除系爭建物及雜物，並將所占土地清空，返還全體共有人。
（二）被告抗辯其有使用權，惟依彰化縣政府83彰工管字第59117號使用執照卷可知，被告林森山於系爭土地起造之建物，申請使用面積惟2732平方公尺，即被告林森山之應有部分面積，且卷內並無其他土地共有人之土地使用同意書。縱被告林森山起造時取得使用執照，惟其僅取得在伊應有部分範圍內申請並起造，無法證明被告林森山係經土地共有人含原前手 李凌 同意而占用系爭土地特定範圍起造房屋。是被告以系爭豬舍建物之使用執照證明兩造前手間就系爭土地有分管契約，並無可採。
（三）至 張萬傳 到庭之證詞，僅能證明原告父親62年間向梁姓地主購買系爭土地應有部分，買賣契約並未記載系爭土地有分管之情或其內容。依最高法院100年度台上字第1776號判決意旨，分管契約之成立要件乃「全體共有人」、就「共有物之全部劃定範圍」、「各自占用共有物之特定部分而管理」，三要件缺一不可，否則不能成立。雖張萬傳稱其居間時有向原告父親說明「分管處」，但沒有分管圖或分管契約，並向原告父親說明種植龍眼及橄欖部分是原告父親使用云云。惟查，張萬傳證述之分管處，是當初出賣人之前手再前手約定，是何人於何時約定及約定內容，並不清楚。且張萬傳不認識出賣人之前手再前手，足徵張萬傳僅係聽聞部分共有人轉述內容，並無分管約定之明確、特定內容。是張萬傳對系爭土地「全體共有人」有無就「共有物之全部劃定範圍」，並明確「約定各共有人占用之特定部分」等情，並不清楚。
（四）張萬傳另稱有跟原告父親說明種植龍眼及橄欖部分是原告父親使用云云，然原告父親購買系爭土地後未曾於系爭土地耕種或管理，除被告占用外，系爭土地自原告父親購買後一直維持原狀，由土地高聳之原生雜木可得證。惟系爭土地始終全無任何「龍眼或橄欖樹」存在，自無可能發生「原告前手分管系爭土地種植龍眼及橄欖部分」之情，足證張萬傳所述，是事實狀況不符。是張萬傳關於系爭土地使用情形係聽聞而來，並非親自見聞，故其所述無法爭明系爭土地全體土地共有人間有分管契約存在。而彰化縣政府之83彰工管字第59117號使用執照卷，亦無法證明系爭土地有分管之情。另依彰化縣政府83彰工管字第33144號函建照執照卷所附舊式手寫土地登記簿謄本可知，於62年至83年申請建造執照期間，系爭土地共有人乃「李凌、 李松春 、 林俊 （79年6月1日因繼承移轉登記於 林德義 、林森山、林進中），並無 李萬居 ，而證人張萬傳證稱其介紹原告父親與李萬居一起買，是向一位住在秀水梁姓的人購買等語，顯係不實，且張萬傳連系爭土地共有人為何都不知道，如何證明全體共有人即「李凌、李松春、林俊」等人就系爭土地劃定特地範圍、約定各自使用管理？
（五）另查彰化縣政府83彰工管字第33144號函建照執照卷內之土地使用同意書，其上簽名出於同一人，且其上印文亦均為同一字體、邊框，大小亦相同，顯係被告林森山或其委託之人自行刻印並蓋用於使用同意書，惟原告父親並無該印彰，原告主張該文書係偽造，不能證明李凌同意被告林森山占用系爭土地特定範圍或兩造間存有分管契約存在之情。縱原告前手李凌曾同意（非自認）被告林森山得於系爭土地興建豬舍建物，參使用執照卷內設計圖、使用執照申請書文件可知，原告前手同意範圍僅有系爭土地西側，被告林森山應有部分面積2732平方公尺之部分，並無同意被告林進中得占用系爭土地特定範圍使用收益管理。從而被告占用系爭土地超過面積2732平方公尺部分，屬無權占用。退步言之，縱系爭土地全體共有人間有分管契約存在，惟原告不知有此分管契約，且無任何公示或登記，故原告並不受該分管契約之拘束，被告之占有始用系爭土地特定範圍，對原告而言仍屬無權占用。再退步言，縱原告應受分管契約拘束，為被告占用系爭土地之全部面積，已超過土地總面積2分之1，縱有上開分管契約存在，被告對於超出渠等因分管契約所得使用面積部分，同屬無權占用。原告自得為全體共有人利益，請求被告將超出渠等分管範圍之占用部分土地清空，返還全體共有人。
（六）被告辯稱雖由原告父親李凌未阻止被告占用系爭土地特定範圍，及原告繼受系爭土地應有部分20年間未曾就被告占用之情提出異議，足認有默示分管契約存在，然原告之父李凌購入系爭土地後並未積極利用或管理，原告繼受後同樣未積極利用及管理，更長年居住於北部，換言之，原告及原告父親僅係對被告占用行為沉默不語，並非已與渠等默示成立分管契約，被告徒已原告或父親沉默之情及主張兩造及全體共有人間有默示合意分管契約存在，自屬無據云云。
（七）聲明：⑴被告林森山應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地上，如彰化縣彰化地政事務所收件日期文號104年3月6日彰土測字第70200號複丈成果圖所示編號A部分面積
36.3平方公尺、編號A-1部分面積577.40平方公尺、編號B部分面積60.36平方公尺土地上之地上物或貨櫃屋等全部清除，並將上揭複丈成果圖上編號L部分面積16.27平方公尺之鐵皮屋、遮雨棚、編號M部分面積226.94平方公尺之磚造平房、遮雨棚、編號N部分面積128.46平方公尺、編號O部分面積375.07平方公尺、編號S部分面積1263.95平方公尺、編號V部分面積110.45平方公尺之鐵架豬舍、編號P部分面積21.45平方公尺之磚造水池、編號Q部分面積0.81平方公尺之水塔、編號R部分面積3.23平方公尺之鐵架水塔、編號T部分面積6.00平方公尺之鐵造飼料筒、編號U部分面積0.33平方公尺之鐵架遮雨棚、編號X部分面積
45.80平方公尺之磚造堆肥場等地上物全部拆除，並將土地交還原告及全體共有人。⑵被告林進中應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上如彰化縣彰化地政事務所收件日期文號104年3月16日彰土測字第70200號複丈成果圖所示編號C部分面積13.53平方公尺之鐵皮雞舍、編號D部分面積287.60平方公尺之鐵皮屋、編號E部分面積38.09平方公尺之遮雨棚（鐵架石綿波浪板）、編號F部分面積
46.25平方公尺之遮雨棚（工作室）、編號G部分面積19.65平方公尺之遮雨棚（車庫）、編號H部分面積5.26平方公尺之鐵架水塔、編號I部分面積2.28平方公尺、編號J部分面積4.91平方公尺、編號K部分面積0.87平方公尺之水塔全部拆除，並將土地交還原告及全體共有人。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則略以：
（一）被告及訴外人 林源興 所有系爭土地之應有部分係因繼承而取得，為被告之父親、訴外人林源興之祖父林俊於民國53年間自訴外人 廖清泉 購得系爭土地應有部分2分之1，於購買土地之時，廖清泉即表示其出售之2分之1部分為系爭土地前半段，並告知 林俊其 購得之土地是使用土地之前半段，從而林俊購得系爭土地後隨即於系爭土地前半段種植鳳梨及李樹，其餘共有人亦尊重一直以來之協議，由林俊使用廖清泉原使用之系爭土地前半段而無異議。嗣於62年6月2日，原告父親 李陸 由訴外人張萬傳之介紹購得系爭土地應有部分4分之1，並告知後半部有種植果樹部分也歸原告父親所有，是其於購得系爭土地4分之1時即已知悉前開協議，即其購得之部分為系爭土地後半段。系爭土地前半段由被告父親林俊使用，亦為原告父親知悉並無異議。後於70及75年間，為有效利用系爭土地之前半部，被告及其父親林俊遂雇用挖土工人就系爭土地前半部進行整地，並曾於75年間詢問原告父親是否要一併就其使用之後半段部分進行整地，原告父親以當時無整地必要回絕，故系爭土地僅有前半段進行整地。
（二）林俊過世後，其應有部分2分之1由被告及兄弟三人繼承（林源興於100年繼承其父親林德義），至81年間，被告林森山計畫於系爭土地前半部興建畜牧設施用以圈養豬隻，83年畜牧設施興間完成，被告林森山申請使用執照，原告父親基於系爭土地前半部為林俊使用之協議，遂於被告林森山申請使用執照之文件蓋章同意，此由彰化縣政府工務局使用執照彰工管使字第59117號可資確認。後被告林進中亦另行於系爭土地前半段部分興建房屋以供使用。
（三）倘共有人間實際劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，相互容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，依最高法院87年度台上字第1359號民事裁判意旨，應足以間接推知有默示分管契約之存在。有共有物分管契約，於新修正之民法第826條之1第1項，於98年7月23日施行以前成立者，依最高法院48年台上字第1065號判例及司法院大法官釋字第349號解釋意旨，共有人將其應有部分讓與第三人，其分管契約如為受讓人所知悉，或有可得而知之情形，即對於受讓人繼續存在。被告林森山、林進中之父親與原告父親分管使用系爭土地已行之有年，原告父親亦同意被告林森山起造建築，原告繼承至今已20餘年均無異議，依上開判決意旨，兩造間應有默示分管契約存在，原告推翻分管協議、契約，要求被告拆屋還地顯違反協議，而無理由之請求。
（四）系爭土地於52年林俊購買土地2分之1時，即存在系爭土地使用之協議，且原告父親購買系爭土地持分時，亦知悉前開協議，即其使用的是系爭土地後半部分，而系爭土地自52年起由林俊使用前半部，後於70年間整地後繼續使用，被告林森山於81年起興建畜牧設施，均為原告父親知悉且無異議，顯然系爭土地之分管協議確實存在，又原告85年繼承系爭土地近20年，均未對被告使用土地前半部分有所異議，顯然知悉該分管協議，原告其就該分管契約已處於知悉或可得而知悉之狀態，故原告自受該分管契約之拘束。且在分管契約終止消滅前，各共有人就分管部分有單獨使用、收益之權，是以被告應屬有權使用系爭土地之前半部分，原告本於土地所有權人之作用，請求被告拆屋還地於全體共有人，並無理由。
（五）據證人張萬傳到庭證述「有說明分管處……那時有跟原告父親說在系爭土地裡面有種龍眼及橄欖部分是由原告父親使用。……因原告父親要購買系爭土地持分，我有帶他去看過要買得土地在那個位置，我也有跟原告父親說明他要買的土地就是這個位置即種植龍眼及橄欖的位置」，可知原告父親顯然明白知悉系爭土地已有分管協議而買受，並同意被告父親林俊繼續原分管知協議使用土地。由被告父親林俊使用系爭土地前半部，於70、75年間整地，並於75年間曾向原告父親詢問是否一併進行整地，原告父親李陸以當時無整地之必要回絕。
（六）81年間林森山於系爭土地興建畜牧設施，申請使用建造，依彰化縣政府函所附資料確實存有使用同意書，足見原告父親確實知悉系爭土地有分管協議，原告任意指稱土地使用同意書為偽造，全無憑據。況依當時適用之內政部64年4月7日台內營字第626781號函知內容可知，共有人與土地上起造建築物，非全體共有人同意不得為之，是以當時被告林森山依法取得建築執照，顯然已取得全體共有人同意，此依法規命令推論可得，顯然無疑。從而，被告林森山係依分管協議請求原告父親同意其於系爭土地前半部起造建築，原告父親尊重分管協議同意被告林森山起造建築之情形即為明顯，故分管協議存在即為顯然之事實。原告不顧自原告、被告父親一代即存在之分管協議，任意要求被告拆除房屋，實無理由。
（七）聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、地目林、面積21867.16平方公尺土地重測前為彰化縣○○鄉○○○段○○○○段000000地號，系爭土地現共有人為原告、被告林森山、林進中、訴外人林源興、中華民國。
（二）被告林森山、林進中係於79年1月22日因繼承而各取得應有部分8分之1。原告係於85年6月6日因繼承取得應有部分4分之1。
（三）被告林森山於系爭土地上搭建資源回收場、磚造平房、鐵架豬舍、水塔、鐵造飼料筒、鐵架遮雨棚、磚造堆肥場等建物；被告林進中於系爭土地上搭建鐵皮雞舍、鐵皮屋、遮雨棚、鐵架水塔等建物，其未置與面積均如彰化縣彰化地政事務所104年4月30日土地複丈成果圖所示。
四、得心證之理由：
（一）原告主張系爭土地為原告、被告林森山、林進中、訴外人林源興、中華民國所共有，且系爭土地上有被告之建物等情，據其提出與所述相符之土地登記謄本、地籍圖謄本及照片為證，業經本院履勘現場，並囑託彰化縣彰化地政事務所派員測量明確，製有勘驗筆錄、照片及彰化縣彰化地政事務所104年4月30日土地複丈成果圖在卷可稽。被告對此亦不爭執，應認原告此部分之主張為真正。惟被告以系爭土地有分管契約，而否認其占用系爭土地為無權占用，並以前詞置辯。是本件首應審酌為被告占用系爭土地，是否為有權占用？原告依民法第767條、第821條規定請求被告拆屋還地，是否有據？
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對於原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。
（三）經查，被告以系爭土地曾經分管協議，否認無權占用，且其於系爭土地建築建物時，曾經原告父親同意，並舉彰化縣政府104年8月3日府建管字第0000000000號函所附83字第33144號建照執照相關資料所附土地使用同意書為證。
惟遭原告否認該土地使用同意書上之印文為原告之父親所用印，且查其上所登載之文字，字跡相似，難認為原告之父親本人所簽立，被告復未提出其他相關分管協議之證明，是被告主張經其他共有人同意或有分管之協議，不足憑採。況依據民事訴訟法第357條規定私文書應由舉證人證其真正。被告提出之上開建照執照相關資料所附土地使用同意書屬私文書，彰化縣政府就此並未實質審查何人簽名蓋印，兩造對此有爭執，自應由被告負舉證之責，然被告並未能證明惟遭原告否認該土地使用同意書上之印文為原告之父親所用印或親自簽名。另被告又舉證人張萬傳於本院證述，張萬傳表示 伊居間 介紹原告父親購買土地時，有告其分管處等語。惟證人張萬傳表示「（法官問：當初購買系爭土地時有無任何說明及約定或協議？）以前的人比較馬虎一點，所有都沒有任何約定或協議。（法官問：證人當時是否告知原告的父親系爭土地在此之前有無任何協議？）沒有（協議）。法官問：有無協議如何分割或是分管？）都沒有，買賣的合約書也都沒有寫要如何分割及分管。（法官問：當時原告父親有無與被告等人約定使用範圍或其他協議？）沒有。實際個人耕種的面積多少我不清楚。（法官問：當時是誰與原告父親說他的分管處？或是特定位置？（原告訴訟代理人問：當時買賣系爭土地，證人是否有跟原告父親與被告說清楚特定的位置？）當然有，因原告父親要購買系爭土地持分時，我有帶他去看過要買的土地在那個位置，我也有跟原告父親說明他要買的土地就是這個位置即種植龍眼及橄欖的位置。」云云。查證人張萬傳原表示當時原告父親購買系爭土地未有約定或協議，亦未於買賣合約書上有載明系爭土地如何分割或分管，且未曾與被告等人約定使用範圍或其他協議，其後復又改稱其曾告知原告父親土地位置云云，惟原告父親既未與其他共有人約定分管協議，又如何知其所購買之位置為何，是證人之證詞，前後顯有矛盾，尚難採為被告有利之證據。是被告抗辯其與原告或原告前手間有分管協議存在，不足憑採。
（四）再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例參照）。被告復以原告父親及原告取得系爭土地應有部分後，對於被告占用系爭土地均未表示異議，有默示分管協議之情。）。查系爭土地共有人間對他造共有人興建豬舍等建物，從未有分管協議，業如前述，原告及原告父親雖對被告系爭建物存在未置可否，無非係單純沈默而已，尚難逕以推論其有默示之意思表示之合意，參以原告與其他共有人實際上是否有何舉動或行為足認有默示分管系爭土地之表現，被告並未提出積極事證以圓其說，自難謂本件系爭共有人間有默示成立分管協議之存在。被告執此辯解，自非可採。
（五）從而，原告依民法第767條第1項、第821條規定訴請判決如主文第一項、第二項所示，於法有據，應予准許。
五、本件兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中華民國104年9月30日
民事第一庭法官施坤樹以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月8日
書記官黃鏽金