裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第225號刑事判決
裁判日期：民國99年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第225號上訴人即被告乙○○選任辯護人 李宗貴 律師
郭宗塘 律師 林怡靖 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1558號中華民國99年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵續字第47號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月，販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院各判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定，於民國96年2月12日縮刑期滿執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號之行動電話（未扣案）為販毒之聯絡交易之工具，先於97年3月17日中午1時許，由甲○○以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所有之門號0000000000號行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因之數量、價格，並約定交易之時地後，於同日下午3時許，乙○○駕駛車號0000000號自小客車至約定之臺南縣安定鄉南安國小後門圍牆旁等候，待甲○○騎機車前來後，即在上開自小客車內，以新臺幣（下同）一萬二千元之價格，販賣第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重合計1點82公克）予甲○○。
經在旁埋伏觀看全程之 林政輝 警員見甲○○自上開自小客車下車騎車離開現場，即尾隨跟監並電話聯繫轄區派出所員警支援，待 陳志華 警員駕駛巡邏車到場支援追捕甲○○，林政輝警員即駛回南安國小後門處繼續監控乙○○，旋與支援之陳志華警員電話聯繫，得知陳志華、 尤錦福 警員已逮捕甲○○，甲○○並供稱在其身上扣得之二包海洛因係向乙○○購得後，要陳志華警員駕駛巡邏車再返回南安國小後門處支援，共同包夾乙○○所駕駛之上開自小客車，乙○○見事跡敗露，竟駕車衝撞陳志華警員等人所駕駛之巡邏車後，將上開自小客車駛至臺南縣安定鄉南安村油車三五號旁空地處，棄車逃逸，直到同年4月1日始出面投案（其妨害公務犯行部分，業經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第3296號判決判處有期徒刑六月確定），計販賣毒品所得共一萬二千元（未扣案），另其所有供販賣第一級毒品聯絡用之上開行動電話則未扣案。
三、案經臺南縣警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2項所規定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人甲○○、陳志華、 黃勝潮 、林政輝於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，足見證人甲○○、陳志華、黃勝潮、林政輝等人於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，應無顯有不可信之情況，且證人甲○○亦經原審及本院以證人之身分傳訊，以保障被告乙○○之反對詰問權，而被告於原審審理時未聲請傳喚證人陳志華、黃勝潮、林政輝到庭詰問，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時均捨棄對證人陳志華、黃勝潮、林政輝之詰問（見本院卷第48頁），是揆諸前開規定，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。經查：證人甲○○於警詢中所為之供述，其中經本判決引為不利被告之供述部分，雖與證人甲○○嗣後於審判中所為之供述不符，惟本院審酌上開證人甲○○於偵查中證述其並無受到威脅或利誘等語（見偵字第9174號卷第20頁），且證人甲○○於警詢中之供述均係本於其所見所聞而為之陳述，依筆錄所載，其係於筆錄製作完成後經其親閱內容，並確認無訛後，始簽名按捺指印，設若其間確有違背其自由意思，或筆錄內容與其陳述意旨不符之情事時，衡情其應可請求更正或拒絕簽名，雖證人甲○○於偵查中陳述其當時毒癮發作被警方引導所寫等語（見偵字第9174號卷第12頁）、於原審審理中陳稱其警詢時供述有壓力等語（見原審卷第52頁），惟始終未明確供稱於警詢中係有何遭威脅、利誘或其他不正取供之手段取供，亦始終均未表明警詢中之供述非出於自由意志，足見其於警詢中所為不利被告之供述，並無違背其意思或違法取供之情形，而具有可信之特別情況至明，且該等陳述攸關被告是否成立本件犯罪，而為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸前開說明，證人甲○○於警詢中所為之經本判決引為不利被告之供述部分，自得為證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。查本案所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意作為本案證據（見本院卷第47頁），且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於上開時、地，在伊所駕駛之上開自小客車內，交付上開二包海洛因予證人甲○○，同時並收受證人甲○○所交付之一萬二千元之事實（見本院卷第49頁、85頁、86頁），惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊並無販賣毒品予甲○○之意圖，伊僅係單純受甲○○之委託替甲○○購買毒品，與販賣毒品之構成要件不相當云云。經查：
㈠、證人甲○○於警詢時證述：「（上記之物為何人所有？做何用途？）我於今（17）日中午左右，正確時間不詳，在台南縣安定鄉南安村南安國小前向乙○○購得一級毒品海洛因2包，花新台幣12,000元。」、「（你與乙○○如何聯繫？）我皆持0000-000000號手機撥打乙○○所持有0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號手機聯繫購毒情事。」、「（你每次向乙○○購買海洛因，渠皆駕駛何車輛交易？）皆駕駛3032-UG號自小客車。」等語（見警卷第15頁），核與證人甲○○為警查獲後移送臺灣臺南地方法院檢察署，由內勤檢察官訊問時結證稱：「（你施用的毒品是向誰買的？）乙○○。」、「（在何時地向他買的？）3月17日下午3點在安定鄉的南安國小後門。」、「（你向他買多少海洛因？）12,000元。先打他行動電話，我是用我的手機0000-000000撥打乙○○的行動電話，他有好幾支行動電話，我存在手機裡，沒有記他的號碼。我在電話中有向他說要買東西，他就知道了。」、「（乙○○的行動電話是否0000-000000、0000-000000、0000-000000？）是的。」、「（交易經過？）我到現場之後，我就拿12,000元給他，他拿2包海洛因給我。我不知道為何會被警方查獲，因為我們交易完之後，警察就來追我了，我被抓了之後，乙○○開車跑掉了。」等語（見偵續卷第33頁）等情節相符，證人甲○○於本院審理時亦結證：「（你是否一手交錢，他一手交毒品給你？）是。」、「（是臨時碰面的，還是電話相約見面？）我們電話有約好。」、「（被查獲的那兩包海洛因，就是被告交給你的？）是」、「（是否要拿毒品的數量、價錢在電話中都已經談好？）是。」等語（見本院卷第75頁至78頁），又證人甲○○當日經警查獲時所扣得之白色粉末2包，經送請法務部調查局鑑定結果，均含第一級第6項毒品海洛因成分，此有該局濫用藥物實驗室97年4月10日調科壹字第09723018950號鑑定書、台南縣警察局善化分局扣押物品目錄表各一紙在卷可稽，是認證人甲○○對於向被告購買毒品乙節，係先以上開行動電話聯絡購買毒品之數量及價格，約定在交易地點同時交付金錢、毒品之方式交易，足見證人甲○○確有於上開時地向被告購買上開毒品海洛因二包，應為可信。
㈡、又證人即在旁埋伏並觀看全程之警員林政輝於偵查中結證稱：「我等了約10幾分鐘之後，發現有一個不詳男子（即甲○○）騎著機車靠近小客車的副駕駛座，然後把機車停在3032-UG小客車旁後，該機車騎士坐上副駕駛座的位置，前後不到一分鐘的時間該機車騎士又從副駕駛座下車然後騎著機車離去。」等語（見偵續卷第27頁、28頁），另證人甲○○證述其當日在上開地點，向被告購買海洛因，係一手交貨、一手交錢，並未多做交談之交易情形（見本院卷第75頁），核與證人林政輝於偵查中所證述：該機車騎士坐上自小客車，前後不到一分鐘的時間就下車乙節相符；且依卷附證人甲○○持用之0000000000號行動電話，與被告所有之0000000000號行動電話於97年3月17日之雙向通聯紀錄，證人甲○○於當日下午1時07分35秒確實曾撥打被告之電話，被告並於半小時後之下午1時38分37秒回撥給證人甲○○，通話時間分別為13秒、8秒（見警卷第29頁、39頁），亦與證人甲○○證述其於當日下午三點與被告交易前，有先撥打電話給被告聯繫購買海洛因之事，且只在電話中表明要買東西，被告就知道了乙情相符。足見證人甲○○上開證述情節，並非杜撰之詞，參以證人甲○○與被告並無任何怨隙，衡情應無虛詞構陷被告之必要，其上揭於警詢及內勤檢察官訊問時所為之結證，應較為可採。再者，證人林政輝警員在查獲本案之前，並不認識被告或證人甲○○，係因他先前曾接獲車號0000000號自小客車有販毒行為之線報，而當日他從南安國小附近之住處出門，看到車號0000000號自小客車出現在南安國小後門圍牆旁，才會注意這部自小客車，將他開的自小客車停在車號0000000號自小客車旁埋伏等情，業據證人林政輝結證在卷（見偵續卷第27頁），並有本院公務電話查詢紀錄表一件在卷可稽（見本院卷第54頁），是證人林政輝與被告、證人甲○○二人既然素不相識，衡諸常情，即無刻意誣陷被告販毒或證人甲○○購毒之動機存在，而係本於執法人員偵辦販毒案之敏感度，才能在偶然的場合及機會下查獲本案，堪認證人林政輝上開目擊證言，應屬真實可採。綜上可知，被告與證人甲○○於當日係分別開車、騎機車前往上開地點，且兩人係一前一後抵達，並非如被告所言，係一同向他人合資購買或受甲○○所委託購買毒品後，返回上開地點平分海洛因，被告上開所辯顯非實情，不足採信。
㈢、查販賣毒品者被證人供出來源而遭法辦後，為避免遭受重刑追訴，除有部分被告完全否認其事者外，大多避重就輕，諉稱其係與證人合資購買毒品，或其係代證人向他人購買毒品云云，以圖混淆卸責，而在警偵訊時供出被告販毒之證人，為免得罪被告而不利於己，亦常於事後翻異前供改稱其係與被告合資購買毒品或其係請被告代其向他人購買毒品，警訊時所供係警方強迫其指證被告，並非實在云云，以圖掩飾其在警訊時指證被告之事實而協助被告卸責，此種情形在法院審判實務上所見甚為普遍，其原因除基於被告與證人本身趨吉避凶之人性自然心理之外，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交貨取款」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，三者間甚難由外觀行為加以區分，而前二者與販賣毒品行為唯一不同之處，僅係在於行為人主觀上是否有營利之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤之區別而已，而行為人主觀上是否有販賣之意圖與其是否有從交貨取款之行為中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能往往採取此類辯解以圖混淆真相而脫免刑責，至證人為免得罪被告對己不利，亦往往改以相同之說法，俾便協助被告卸責。再者施用毒品者，均應有其毒品來源，且施用毒品者之間彼此互通有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且毒品海洛因原可依購買者資力之不同而增減其購買之份量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益（相當於轉賣行為），茍非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品安非他命係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，尚難認有所謂購買較多較便宜之情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如夫妻、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。雖證人甲○○事後於被告到案後，於檢察官97年11月20日訊問時及原審審理中雖翻異前詞，均具結後證稱：當天是一起坐被告的車去高雄岡山，向一位姊仔的人購買，一人出一萬一千元、一萬二千元左右，到達南安國小前面，他們分完海洛因後，才發現警車來了云云（見偵字第9174號卷第20頁、21頁、原審卷第51頁反面、53頁正反面）。復於本院審理時改稱：「不是我向他買的，我是以想不要害到他為原則，其實（偵查中）兩次的筆錄都不正確，正確的是我拜託乙○○幫我買的」等語（見本院卷第72頁），惟本院基於下列事證，認證人甲○○事後翻供所為之證詞，應係迴護被告之虛偽證述，不足採信：
⑴、被告就其與證人甲○○當日如何合資購買一情，於97年4月1
日警詢時係供稱：一起開車至臺南市○○路不詳網咖店購得海洛因四小包，花一萬二千元，兩人各分得二小包，再開車到南安國小後門分手云云（見警卷第2頁、6頁），足見被告與證人甲○○對於合資購買海洛因之地點係在臺南市○○路或高雄岡山，及合資購買之金額係兩人共出一萬二千元（即每人出六千元）或每人出一萬一千、一萬二千元等合資購買之重要事項，所述互不一致；嗣被告於97年11月20日偵查中就合資購買海洛因之地點，雖改供稱係一起去高雄向 顏秀妃 購買云云，然其卻稱：總價約一萬五千元，每人各出七千五百元云云（見偵字第9174號卷第21頁），亦與證人甲○○所述之前開金額不符，且渠二人所稱其係一起開車前往向他人購買後，返回南安國小平分海洛因云云，且與證人林政輝警員證述：被告先開車到場等候，約十分鐘後，證人甲○○始騎機車前來乙節之客觀事實不符。
⑵、證人甲○○於偵查中證稱係因當時經濟狀況不好，才與被告
合資購買海洛因云云（見偵字第9174號卷第11頁），然其卻又稱合資金額為一人各出一萬一千至一萬二千元，與一般購毒者每次所購金額常有一千、二千、三千元等情相較，非屬少額購買，其既然可拿出比一般購毒者較多之金錢購買，即無須與被告合資，是證人甲○○證述其被告合資購買之動機，顯然有悖於常情。
⑶、證人甲○○於原審審理時證稱：係被查獲前一至二小時一起
前往高雄購買海洛因云云（見原審卷第54頁反面），則其當日為警查獲前之一至二小時（即下午一時至二時許），證人甲○○應該與被告在一起，而無須以電話互為聯絡，然依卷附上開通聯紀錄，證人甲○○與被告確於當日下午一時七分許及一時三十八分許，曾以電話彼此聯繫過二次，已如前述，可知證人甲○○所述其坐被告所駕自小客車一同前往高雄購買海洛因一情，顯非實情。雖證人甲○○經原審法院提示卷附通聯紀錄予其閱覽後，又證稱係被告打電話要其買牛奶麵包云云（見原審卷第54頁反面），然其又稱該事係發生在為警查獲前一刻（見原審卷第55頁），即當日下午三時許前不久，並非前揭通聯紀錄所載之下午一時七分及三十八分許，益見證人甲○○所述非屬實情。
⑷、證人甲○○稱其先前指證向被告購買海洛因，係配合警方以
便求得緩起訴處分云云，然此為證人即製作證人警詢筆錄之黃勝潮警員所否認，並於偵查中結證稱其當時並不知道證人甲○○是否符合緩起訴資格等語（見偵續卷第13頁），況當時接獲林政輝警員電話，而到場支援之巡邏員警陳志華、尤錦福二人係在被告與證人甲○○交易後，才尾隨逮捕證人甲○○，並非渠二人交易當時即予以逮捕等情，業據證人陳志華、林政輝結證明確（見偵續卷第14頁、15頁、27頁、28頁），是倘非證人甲○○當場有供述其毒品來源為被告，衡情林政輝警員當無冒違法逮捕之風險，即要前來支援之陳志華、尤錦福警員共同圍捕被告之理。
⑸、證人甲○○雖又稱其後來不能以替代療法緩起訴處分，才願
說出實情，不誣陷被告云云（見偵字第9174號卷第12頁），然當時檢察官於訊問證人甲○○之過程中，已明白向證人甲○○表示其可接受替代療法，以獲得緩起訴處分，並要證人甲○○填載毒品減害替代療法檢測表等相關資料，此有證人甲○○97年3月18日偵訊筆錄在卷可稽（見偵續卷第32頁、33頁），證人甲○○於原審審理時空口否認此情，顯不足採。況證人甲○○所涉施用毒品案件，嗣於97年9月25日確實經檢察官為緩起訴處分確定，且該緩起訴處分並未經撤銷，此亦有卷附證人甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見原審卷第20頁），足可證明證人甲○○此部分證述，顯為不實。
⑹、被告提起上訴時於上訴理由狀猶辯稱：伊係與證人甲○○一
同前往高雄合資購買毒品云云，嗣於本院審理改辯稱：伊係單純接受證人甲○○委託替其購買毒品云云，則被告對於上情，所為辯解係「與甲○○合資購買」或「受甲○○所託代為購買」乙節，前後已有不一，而證人甲○○於本院審理時到庭亦附和稱：「正確的是我拜託乙○○幫我買毒品的」等語（見本院卷第72頁），惟查證人甲○○於本院審理時證述「（是否要拿毒品的數量、價錢在電話中都已經談好？）對。」、「（你是否一手交錢，他一手交毒品給你？）是。」、「（那次碰面，被告有拿海洛因給你？）有，拿兩包小包的給我。」、「（這兩包你花多少錢得來？）大概一、兩萬元，實際金額我忘記了。」等語（見本院卷第75頁至78頁），證人甲○○既與被告在電話中談好購買毒品之數量及價錢，當日證人甲○○購買之金額達一萬二千元，何以被告在受委託時並無向證人甲○○收取上開款項？而甘冒遭警查獲而損失購毒之金錢，竟在購得毒品後始在上開自小客車上同時交付毒品並收取價款之理。又既受委託代為購買毒品，何以不在證人甲○○居住處所交付毒品，而竟約在上開南安國小後門交付？另證人甲○○於本院審理時證述：「（乙○○自己身上有無海洛因？）我們拿回來一起分。」、「（你的分是何意？）我不會講，拿回來幾包，就每人分幾包，拿回來已經分成好幾包，再分好幾包。」等語（見本院卷第77頁、
78頁），依證人甲○○上開證述，應認被告買回毒品時，已經分裝好幾包，兩人在車上分時即各平分幾包。而被告於本院審理時卻供述：「（你買一錢的海洛因，買的時候裝幾包？）沒有裝，全部弄。我們在車上我打電話給他，我們一起在車上分裝。」、「（你說你去向人買一錢毒品，當時他裝幾包？）一包，一錢一包。」、「（為何甲○○拿到兩包？）我們分成四包，他兩包，我兩包，弄少一點看得比較平均。」、「（甲○○分得兩包的海洛因，總共重多少？）我不知道重多少，兩人用眼睛看都差不多。」等語（見本院卷第50頁），益見被告、證人甲○○間對於是否受委託代為購買毒品情形，前後不一，並有矛盾，況證人甲○○在偵審中附和被告之詞而證述係兩人合資購買，另於本院審理時隨即又附和被告之詞而證述係委託被告代為購買毒品乙節，在在迴護被告並配合被告所為辯解，由此可證，被告與證人甲○○間，被告並無受證人甲○○委託代為購買毒品海洛因之情形，被告上開辯解，不足採信，證人甲○○證述係委託被告代為購買毒品等語，應係迴護被告之詞，亦不足採。
㈣、就販賣毒品而言，不以販入後復行售出為必要，祇要有一於此，即已該當，是舉凡參與買賣之價、量（含品質）、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貸品作為均屬之，一經參與上揭行為，即屬從事該構成要件以內之行為者，即應論以販賣毒品罪。而犯罪者，通常在隱密之中進行，而以電話聯絡，揆諸證人甲○○上開證述，係先以上開行動電話聯絡購買毒品之數量及價格，並約定在交易地點同時由被告交付毒品並收取價款等情，已如上述，應認被告販賣第一級毒品海洛因，實可認定。
二、末按海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，毒品價格常隨各種主、客觀因素而變動，固非一成不變，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一，顯見被告販賣海洛因，有營利之意圖至明。
三、綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，足堪認定，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布第4、11、11之1、17、20及25條條文，並於00年0月00日生效。其中毒品危害防制條例第4條第1項，修正前係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」（行為時之舊法），修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」（裁判時之新法），可知犯罪構成要件固然相同，惟法定刑併科罰金部分，已由一千萬元提高為二千萬元。經比較新舊法之結果，新法對被告而言並非較為有利，自應適用98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定對被告有利。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有及販賣，乃被告竟販賣之，是核被告乙○○所為，係犯98年5月20日修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告販賣前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論以持有罪。
三、又被告有事實欄所載之有期徒刑前科，並於96年2月12日縮刑期滿執行完畢之事實，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，除法定刑死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項之規定，不得加重其刑外，其餘依法加重其刑。
四、再按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項(共十款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院衡酌被告販賣毒品海洛因1次，所得不多，販賣對象僅甲○○一人，其數量亦非龐大，是就目前卷內現存證據，顯見被告尚屬於中、下游之販毒者無疑。觀諸毒品危害防制條例第4條第1項，最低刑度為無期徒刑之罪，當初立法目的應在處理如跨國走私運輸大量海洛因磚入境或開設製毒工廠等重大毒品犯罪，始課與如此高度之刑度，以達嚇阻效力。至於如本案被告等中、下游，利潤相對較少之販毒者，如以同樣標準衡量，未免過苛，縱課以最輕之刑度，難免仍有情輕法重之情，足見其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，依法減輕其刑，其中罰金刑部分先加後減之。
肆、本院撤銷改判之理由
一、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：未扣案之0000000000號行動電話，既係被告所有，且供販賣海洛因與甲○○之用，縱已滅失而不存在，仍應追徵其價額或以其財產抵償之，足見仍有沒收之必要，原審疏未詳查致認上開行動電話業已滅失而不存在，因而未於主文為上開沒收宣告，容有未洽。
二、綜上所陳，被告上訴意旨否認有何販賣第一級毒品之犯行，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
㈠、爰審酌被告因一時貪念，未權衡利害輕重致罹重典，販賣所得不多及犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度及所造成之損害等一切情狀，量處有期徒刑十六年六月。檢察官具體求處有期徒刑二十年，則尚嫌過重，併此敘明。
㈡、犯罪所得沒收部分：被告販賣海洛因所得12,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（金錢無須追徵其價額）。
㈢、未扣案之門號0000000000號行動電話，係被告所有，業據被告供明在卷（見警卷第4頁、本院卷第49頁、80頁），並供販賣海洛因與甲○○之用，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
㈣、不予沒收之物：
⑴、被告販賣予證人甲○○之該二包海洛因（驗餘淨重合計1點8
2公克），已經交付予證人甲○○，並為證人甲○○另件施用毒品案件所扣案，而未於本案扣押，即已與被告無關，應於證人甲○○所犯之罪刑案中諭知沒收銷燬，而不得於本案中宣告沒收銷燬之（最高法院97年度台上字第2780號、3124號判決意旨可資參照）。
⑵、又警方在被告車上扣得之現金二萬二千元雖係當日被告衝撞
警車棄車逃逸後，警方自被告車上扣得，然被告供稱係其經營五金百貨要支付貨款之用，與本案無關（見原審卷第55頁反面、偵續卷第60頁、警卷第3頁），且警方當日既未逮捕被告，即無法排除被告當日販賣予證人甲○○所得之一萬二千元款項係在被告身上，而非在被告車上，是本件並無證據證明上開扣案款係被告本件販毒所得之款項，自不得沒收之。
⑶、雖被告供稱：警方在被告車上扣得之 皮爾卡登 手機一支，其
曾裝入門號0000000000號ＳＩＭ卡使用（見原審卷第55頁反面），惟被告本案據以與證人甲○○聯繫販賣海洛因事項所持用之手機序號為000000000000000號，有門號0000000000號之通聯調閱查詢單一件在卷可證（見警卷第29頁反面、30頁），而扣案之皮爾卡登手機之序號則為000000000000000號，有該手機照片可按（見原審卷第71頁），足見被告本案據以與證人甲○○聯繫販賣海洛因時所持用之手機，並非扣案之皮爾卡登手機，則扣案之該手機與本件販賣海洛因犯行即無關連性，自不得宣告沒收。
⑷、警方在被告車上扣得之甲基安非他命二包（驗餘淨重分別為
0點072公克、0點144公克）及夾鍊袋共136個、吸食器1個，均係被告施用毒品所用之物；記事本帳單上所記載者係他人積欠被告款項之紀錄；臺灣大哥大補充卡、威寶電信補充卡各一張，則均係被告向他人購買毒品時所使用之門號補充卡，此經被告供明在卷（見原審卷第55頁反面、警卷第3頁），均非供本件販賣毒品犯罪所用之物，亦非違禁物，故均不予宣告沒收，併此敘明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、19條第1項。
三、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國99年5月19日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國99年5月19日附錄本案論罪科刑法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。