裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第3159號民事判決
裁判日期：民國98年02月03日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決97年度訴字第3159號原告丙○○
甲○○共同訴訟代理人 楊盤江 律師被告乙○○上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國98年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告就如附表一所示之土地，於民國七十年六月二十七日所為新台幣陸拾萬元之抵押權設定登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人 呂景祿 於民國70年6月27日以其所有坐落臺中市○區○村段如附表二所示地號之土地，為被告設定普通抵押權以擔保新臺幣（下同）60萬元之債務。被告於73年間實行抵押權，拍賣系爭329-118、329-125及329-155土地，經鈞院執行處以73年度執字第877號查封、拍賣，並於74年2、3月間由被告拍定，即被告對呂景祿之系爭債權，業已因實行系爭抵押權而受清償，否則不會對於其他6筆土地（即系爭328-4、328-15、328-60、328-69、328-70、328-78土地）不予拍賣，以系爭抵押權基於消滅上之從屬性，因所擔保之系爭債權消滅而無所附麗隨之消滅。縱認被告於74年
2、3月間拍定系爭329-118、329-125及329-155地號土地，而未使系爭債權全獲清償，然自當時（74年2、3月間）其請求權已可行使，至遲於89年3月間系爭債權已罹於消滅時效，被告於89年3月消滅時效完後，迄今已逾5年仍未實行抵押權，故依民法第880條之規定，系爭抵押權已因除斥期間屆滿而消滅。爰依民法第767條之規定，就系爭328─4、328─
78地號土地併依民法第821條之規定，請求被告塗銷抵押權設定登記。並聲明：被告就如附表一所示之土地，於70年6月27日所為60萬元之抵押權設定登記應予塗銷。
二、被告抗辯：訴外人即債務人呂景祿積欠被告款項，尚未清償完畢。就系爭329-118、329-125、329-155地號土地是被告拍賣訴外人呂景祿之土地，被告僅受償20幾萬元，但訴外人呂景祿共積欠被告80多萬元。當時訴外人呂景祿是跟被告借現金，但未約定何時還錢，但有簽發本票供被告收執。被告拍賣土地是因為訴外人呂景祿屆期未清償而聲請拍賣。被告僅有聲請拍賣抵押物，就本票並未聲請裁定准予強制執行。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：訴外人呂景祿於70年6月27日以其所有坐落臺中市○區○村段之如附表二所示地號土地（另尚包括坐落同段329─1地號土地），為被告設定普通抵押權以擔保60萬元之債務。
四、得心證之理由：本件兩造厥有爭執者，為原告得否請求塗銷系爭抵押權？經查：
(一)原告主張訴外人呂景祿於70年6月27日以其所有坐落臺中市○區○村段如附表二所示地號之土地，為被告設定普通抵押權以擔保60萬元之債務，被告於73年間實行抵押權，拍賣系爭329-118、329-125及329-155地號土地，經本院執行處以
73年度執字第877號查封、拍賣，並於74年2、3月間由被告承受之事實，業據原告提出土地登記簿謄本、土地登記謄本為證，並有被告提出之土地抵押權設定契約書、不動產權利移轉證書、民事執行處強制執行金額分配表、民事執行處函、民事執行處通知、他項權利證明書及土地異動索引資料可稽，復為兩造所不爭執，堪認為真實。而依被告所提出之上開土地抵押權設定契約書所示，本件抵押權共同擔保之土地，尚包括坐落同段之329─1地號土地。雖原告主張被告對訴外人呂景祿之系爭債權，業已因實行系爭抵押權受清償而消滅云云。惟依上開不動產權利移轉證書、民事執行處強制執行金額分配表及民事執行處函所示，被告乃以總價287,000元承受系爭329-118、329-125及329-155地號土地及坐落同段329─1地號土地，被告債權所受分配額為258,650元，是尚難認被告債權業已全部受清償，原告主張被告之債權業已受清償而消滅，固難認為真實。
(二)惟按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。此觀之民法第880條之立法理由謂：「謹按抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5年不實行其抵押權，則不能使權利之狀態不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序，此本條所由設也。」即知抵押權因此法定期間之經過即消滅。雖依上開土地登記簿及土地登記謄本所載，本件抵押債權其清償日期乃載不定期。然按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。被告既於73年間聲請拍賣系爭抵押物，自可認其擔保債權已於73年間屆清償期。
被告於本院審理時亦自認：其拍賣土地是因為訴外人呂景祿屆期未清償而聲請拍賣等情，更可認系爭抵押權擔保之債權於73年間已屆清償期。又請求權，因15年間不行使而消滅。
但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條亦有明文。系爭抵押權擔保之債權於73年間已屆清償期，其請求權至多至88年間即已因時效而消滅。則依上開民法第880條之規定，被告即因其以抵押權擔保之債權，其請求權已於88年間因時效而消滅，於消滅時效完成後，5年間即至93年間不實行其抵押權，其抵押權即已消滅。被告之抵押權即於94年因民法第880條規定除斥期間之經過而消滅。
(三)再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條、第821條前段分別定有明文。系爭抵押權既已消滅，即對原告之所有權有所妨礙，而原告丙○○就系爭328─4及328─78地號土地復為共有人，即得就共有物之全部為本於所有權之請求，請求除去其妨害，不以全部之共有人全體起訴或被訴為必要。從而，原告依民法第767條之規定，就系爭328─4、328─78地號土地併依民法第821條前段之規定，求為被告就如附表一所示之土地，於70年6月27日所為60萬元之抵押權設定登記應予塗銷之判決，洵屬正當，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊、防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，亦附敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年2月3日
民事第二庭法官陳秋月正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年2月3日
書記官廖曉鐘附表一：
┌───┬─────────────┬──┬─────┬──────┐││地號│地目│面積│權利範圍││編號│││(平方公尺)││├───┼─────────────┼──┼─────┼──────┤│１│臺中市○區○村段328─4地│道│2002│206／2298│││號││││├───┼─────────────┼──┼─────┼──────┤││臺中市○區○村段328─78│田│24│206／2298││２│地號││││├───┼─────────────┼──┼─────┼──────┤││臺中市○區○村段328─15│田│17│全部││３│地號││││├───┼─────────────┼──┼─────┼──────┤││臺中市○區○村段328─60│田│151│全部││４│地號││││├───┼─────────────┼──┼─────┼──────┤││臺中市○區○村段328─69│田│103│全部││５│地號││││├───┼─────────────┼──┼─────┼──────┤│６│臺中市○區○村段328─70│田│1│全部│││地號││││└───┴─────────────┴──┴─────┴──────┘附表二：
┌──┬────┬────┬──────────┐│編號│地號│權利範圍│備註│├──┼────┼────┼──────────┤│1│328-4│206/2298│㈠於77年10月21日分割│││││出328-78地號土地。│││││㈡原告丙○○於97年4│││││月30日以買賣為原因│││││，取得系爭328-4及│││││328-78地號土地之所│││││有權（應有部分皆為│││││206/2298）。│├──┼────┼────┼──────────┤│2│328-15│全部│原告丙○○於97年4月│││││30日以買賣為原因，取│││││得所有權。│├──┼────┼────┼──────────┤│3│328-60│全部│原告甲○○於97年4月│││││18日以共有物分割為原│││││因，取得所有權。│├──┼────┼────┼──────────┤│4│328-69│全部│原告丙○○於97年4月│││││30日以買賣為原因，取│││││得所有權。│├──┼────┼────┼──────────┤│5│328-70│全部│原告丙○○於97年4月│││││30日以買賣為原因，取│││││得所有權。│├──┼────┼────┼──────────┤│6│329-118│全部│被告於74年4月8日以拍│││││賣為原因，取得所有權│││││。│├──┼────┼────┼──────────┤│7│329-125│全部│被告於74年4月8日以拍│││││賣為原因，取得所有權│││││。│├──┼────┼────┼──────────┤│8│329-155│全部│被告於74年4月8日以拍│││││賣為原因，取得所有權│││││。│└──┴────┴────┴──────────┘