裁判字號：最高法院98年台上字第3495號刑事判決
裁判日期：民國98年06月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三四九五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月九日第二審判決（九十八年度上訴字第一九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二九七一一號，九十七年度毒偵字第二二五三、二四三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以販賣第一級毒品，共參罪（販賣予 胡德鴻 、 馬興文 部分），各處有期徒刑拾伍年貳月，暨為相關從刑諭知部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴。係依憑上訴人供認：伊與馬興文合買第一級毒品海洛因（下稱海洛因）等情不諱，參酌證人胡德鴻於偵查中結證稱：伊於民國九十六年九月十二日上午七時三十分許，使用0000000000號之行動電話撥打上訴人之0000000000號行動電話購買海洛因，同日上午，上訴人在高雄市○○區○○○路煉油廠宿舍內游泳池旁，販賣海洛因一包予伊，並收取新台幣（下同）五百元；證人即胡德鴻之妻 饒雅鳳 於偵查中證稱：伊於上開時間聽見胡德鴻打電話向上訴人購買海洛因，嗣看到胡德鴻拿海洛因回來；證人馬興文於警詢時證以：上訴人於九十六年九月中旬及同月底某日，分別在高雄市○○區○○路楠梓加工區後門、高雄市○○區○○○路煉油廠宿舍，各販賣一包五百元之海洛因予伊等語，及卷附上開門號之通聯紀錄、查詢單、扣案之行動電話一具（內含0000000000門號SIM卡一張）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：伊係與馬興文一同購買海洛因，又因曾與胡德鴻之妻饒雅鳳交往，胡德鴻可能因此心生怨恨，再0000000000門號SIM卡一張係於遭查獲前數日撿到等云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）胡德鴻於第一審審理中已證以：伊審理中所述與警詢不同，應是時間相隔已久，記不清楚，應以警詢所述比較正確，偵查中未遭檢察官脅迫，係基於自由意志陳述，均實在，上訴人於開庭前曾在車上要求伊說好話等語，足見其於第一審審理時所稱：伊係找上訴人帶伊向他人購買海洛因云云，係事後迴護之詞，且與事實不符，並無可取；況參以胡德鴻於第一審審理中曾否認有向上訴人購買海洛因之情事，意圖迴護上訴人，足認上訴人辯稱：因與胡德鴻之妻饒雅鳳交往，胡德鴻可能因此心生怨恨等語，並無可取。（二）馬興文於警詢時為上開陳述後，於偵查中改稱：伊拿錢拜託上訴人購買毒品，並非向上訴人購買；嗣於第一審又謂：係與上訴人合買海洛因各等語。其各次之陳述，隨時間之經過而有所不同，且有避重就輕之情，顯然意在迴護上訴人，其於偵查及第一審之證述，無從採信。又馬興文與上訴人係於九十三年間認識，彼此並無仇恨，而販賣海洛因之罪責重大，上訴人倘無販賣海洛因，馬興文豈有故意誣指之理？參以司法警察原係因馬興文與涉嫌販毒之 林景城 有密集電話通聯，為調查林景城之販毒證據，因而詢問馬興文，馬興文始另陳述向上訴人購買海洛因之情事，則馬興文於警詢之陳述，即難認係受司法警察誘導。其於警詢之陳述應為真實。
（三）馬興文於第一審審理中另稱：自九十五年八月底出監後，未與上訴人聯絡，亦不悉上訴人之電話號碼，而後，因聯絡不上販毒之「黑仔」，無法買到海洛因，適在高雄市楠梓區煉油廠或加工區宿舍旁偶遇上訴人，二人便合買海洛因等語。然馬興文二次無法向「黑仔」購買海洛因之際，均偶遇上訴人，而與之合買海洛因，其此部分陳述顯與常情不符，難以置信。又上訴人於警詢及偵查中均陳述不認識馬興文，嗣於第一審則改稱：與馬興文一同購買海洛因等語，前後不一，上訴人所述顯無可採。（四）上訴人因否認販賣毒品，無從獲知其所得利潤。但販賣毒品係重罪，上訴人若無利可圖，自無可能甘冒重大刑責而販賣毒品，是其有營利之意圖甚明之理由。從形式上觀察，原判決關於販賣（第一級毒品）予胡德鴻、馬興文部分，並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠胡德鴻及馬興文於警詢時均係以單一相片指認上訴人，有違指認程序。㈡原審對上訴人辯稱： 伊因 與胡德鴻之妻饒雅鳳交往，胡德鴻心生怨恨，故加誣指等語，並未傳訊饒雅鳳，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢原判決僅說明上訴人有營利之意圖，並未說明其依憑，自屬判決理由不備。㈣馬興文之證述，尚有瑕疵，且司法警察既因林景城販毒案，而詢問馬興文，卻未提供林景城之相片予馬興文指認，自有誘導之嫌；上訴人確與馬興文合買毒品，並無營利，本件亦乏物證證明上訴人有販毒等語。惟查：（一）刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害人共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處理。指認之程序，固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人對事實之陳述及其於該事件中所處之地位等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，即非不得採為判決之基礎。原判決業於理由甲之一之㈡內說明：馬興文於警詢時確基於自由意志陳述，且馬興文與上訴人係朋友關係，亦無嫌隙，其陳述自身經歷之事，並無錯誤之可能性，該警詢中之證詞及對上訴人照片之指認，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項得為證據之理由，再原判決係以胡德鴻於檢察官偵查時之證述，資為不利上訴人之認定，並未以其於警詢時之指認及供述資為判決之唯一依據。揆諸前揭說明，原審綜合各項證據調查之結果，所為之上開判斷，核與證據法則並無違背，自不得任意指摘，而據以提起第三審上訴。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人胡德鴻、馬興文所為之先後向上訴人購買毒品之證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合饒雅鳳之證言及卷內物證，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人所辯不足採信之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。饒雅鳳已於檢察官偵查時結證屬實，且上訴人於原審審理時，並未聲請傳喚該證人，原審不再傳喚，未為無益之調查，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十五日
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