臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第1278號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第1278號刑事判決

裁判日期：民國105年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第1278號上訴人即被告 邱志永 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度易字第552號中華民國105年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度毒偵字第652號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、邱志永前曾於民國90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1051號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月31日釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1243號為不起訴處分確定；又於94年間因施用毒品案件，經本院以95年度上易字第780號刑事判決判處有期徒刑6月確定；再於95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度易字第643號刑事判決有期徒刑6月，經提起上訴後，由本院以96年度上易字第568號刑事判決上訴駁回而確定，復於95年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度易字第229號刑事判決有期徒刑7月確定，上開二案嗣經原審法院以96年度聲減字第1542號刑事裁定分別減刑為有期徒刑3月、3月又15日，並定應執行有期徒刑6月又10日確定；另於96年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度易字第42號刑事判決判處有期徒刑9月確定；又於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度易字第1377號刑事判決判處有期徒刑8月，經提起上訴後，由本院以100年度上易字第491號刑事判決上訴駁回確定，經入監服刑後，於101年3月14日執行完畢；復於102年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度易字第307號刑事判決判處有期徒刑6月確定，於103年2月5日易科罰金執行完畢；再於103年間因施用毒品案件，經原審法院以103年度易字第512號刑事判決判處有期徒刑6月確定，另於103年間因施用毒品案件，經原審法院以103年度易字第488號刑事判決判處有期徒刑6月確定，上開二案經原審法院以103年度聲字第1583號刑事裁定定應執行有期徒刑11月確定，並於104年4月13日易科罰金執行完畢。
二、邱志永猶不知戒改，竟基於施用第二級毒品之犯意，於105年5月11日中午12時許，在其位於苗栗縣苗栗市○○路○○○巷○○○號住處房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以未扣案之打火機點火燃燒，使其產生煙霧，再吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣新北市政府警察局金山分局持原審法院核發案由為槍砲彈藥刀械管制條例案件之105年聲搜字第246號搜索票，於105年5月12日下午5時30分許前往邱志永上址住處執行搜索，因被告前曾有違反毒品危害防制條例之前科，故警方順便詢問邱志永最近有無施用毒品時，邱志永答稱其很久沒有施用了，然因當時邱志永位於上址住處之2樓房間上鎖，警方在破鎖而入前，在房間門前再次詢問邱志永上開房間內有無違禁物，邱志永此時以客語回答「有玻璃」等語，經警方再進一步詢問邱志永所稱「玻璃」是否為吸食器，邱志永方稱「對」等語，此時警方已有確切根據得以合理懷疑邱志永有施用第二級毒品之行為，迨警方撞門而入後，在邱志永上開房間內桌上扣得邱志永所有供其施用第二級毒品甲基安非他命之殘留甲基安非他命成分無從析離的玻璃球吸食器1組，旋將邱志永帶回警局，邱志永始於警詢時自 白其有 於105年5月11日中午12時許在其上址住處以上開方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，並經採集邱志永尿液送驗，結果呈安非他命（原審判決漏載，應予補充）、甲基安非他命陽性反應。
四、案經新北市政府警察局金山分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告邱志永（下稱被告邱志永）均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第
51、62頁反面至63頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭被告有於105年5月11日中午12時許，在其位於苗栗縣苗
栗市○○路○○○巷○○○號住處房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置入扣案之玻璃球吸食器內，以未扣案之打火機點火燃燒，使其產生煙霧，再吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪事實，迭據被告於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第20頁反面、53頁反面，原審卷第17、20至21頁，本院卷第50頁反面、63頁反面），並有現場照片2張在卷可稽（見偵卷第29頁），復有殘留甲基安非他命成分無從析離的玻璃球吸食器1組扣案可證，且被告為警所採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一節，有新北市政府警察局金山分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表1份及台灣檢驗科技股份有限公司檢體編號P0000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷足憑（見偵卷第26、59頁）。是被告關於曾於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命1次之自白，應與事實相符。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾於90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1051號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月31日釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1243號為不起訴處分確定；又於94年間因施用毒品案件，經本院以95年度上易字第780號刑事判決判處有期徒刑6月確定；再於95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度易字第643號刑事判決有期徒刑6月，經提起上訴後，由本院以96年度上易字第568號刑事判決上訴駁回而確定，復於95年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度易字第229號刑事判決有期徒刑7月確定，上開二案嗣經原審法院以96年度聲減字第1542號刑事裁定分別減刑為有期徒刑3月、3月又15日，並定應執行有期徒刑6月又10日確定；另於96年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度易字第42號刑事判決判處有期徒刑9月確定；又於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度易字第1377號刑事判決判處有期徒刑8月，經提起上訴後，由本院以100年度上易字第491號刑事判決上訴駁回確定；復於102年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度易字第307號刑事判決判處有期徒刑6月確定；再於103年間因施用毒品案件，經原審法院以103年度易字第512號刑事判決判處有期徒刑6月確定，另於103年間因施用毒品案件，經原審法院以103年度易字第488號刑事判決判處有期徒刑6月確定，上開二案經原審法院以103年度聲字第1583號刑事裁定定應執行有期徒刑11月確定；上開案件均已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐，則被告於本案犯罪事實欄所載時、地再犯施用第二級毒品罪，雖距90年8月31日觀察、勒戒執行完畢後之時間，已在5年以後，惟其自90年8月31日起5年內已再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨，本案仍應予以依法論科。
㈢綜上，被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、論罪之理由：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。且：
㈠被告施用毒品前之持有毒品行為，本應以持有論，惟持有後
進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。
㈡查被告前曾於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度
易字第1377號刑事判決判處有期徒刑8月，經提起上訴後，由本院以100年度上易字第491號刑事判決上訴駁回確定，經入監服刑後，於101年3月14日執行完畢；復於102年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度易字第307號刑事判決判處有期徒刑6月確定，於103年2月5日易科罰金執行完畢；再於103年間因施用毒品案件，經原審法院以103年度易字第512號刑事判決判處有期徒刑6月確定，另於103年間因施用毒品案件，經原審法院以103年度易字第488號刑事判決判處有期徒刑6月確定，上開二案經原審法院以103年度聲字第1583號刑事裁定定應執行有期徒刑11月確定，並於104年4月13日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢被告雖辯稱：警方來其上址住處搜索時，是要搜索槍枝，而
其從2樓房間出來時，不小心將門反鎖，當時其行動被警方控制，在警方將其房間門撬開之前，其就跟警方說其有施用第二級毒品甲基安非他命，並說房間裡面有吸食器等語（見本院卷第50頁反面至51、62頁）。惟查：
1.按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又所謂之發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例要旨可資參照）。
2.本案係由新北市政府警察局金山分局以被告涉嫌改造槍枝、子彈為由，於105年5月10日向原審法院聲請搜索票，當時並無情資顯示被告有施用毒品之犯行，嗣新北市政府警察局金山分局持原審法院核發案由為槍砲彈藥刀械管制條例案件之105年聲搜字第246號搜索票，於105年5月12日下午5時30分許前往被告之上址住處執行搜索，因被告前曾有違反毒品危害防制條例之前科，故警方順便先詢問被告最近有無施用毒品，被告此時答稱其很久沒有施用了等情，業經證人 謝銘鴻 於本院審理時到庭證述綦詳（見本院卷第60至62頁），並有新北市政府警察局金山分局105年5月10日搜索票聲請書1份、新北市政府警察局金山分局105年5月10日偵辦「邱志永」涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案偵查報告1份、原審法院105年聲搜字第246號搜索票1份存卷可參（見本院卷第29至37頁），復經本院調閱原審法院105年度聲搜字第246號卷宗核閱屬實。
3.然因當時被告位於上址住處2樓之房間上鎖，警方在破鎖而入前，在該房間門前詢問被告上開房間內有無違禁物，被告此時以客語回答「有玻璃」等語，經警方進一步詢問被告所稱「玻璃」是否為吸食器，被告方稱「對」等語，迨警方撞門而入後，在被告上開房間內桌上扣得玻璃球吸食器1組，旋將被告帶回警局，被告始於警詢時自白其有於105年5月11日中午12時許在其上址住處以上開方式施用第二級毒品甲基安非他命1次等情，亦經證人謝銘鴻於本院審理時到院證述明確（見本院卷第60頁反面至61頁），此過程亦為被告所不爭執（見本院卷第62頁），則被告辯稱：在警方在將門撬開前，其就跟警方說其有施用第二級毒品甲基安非他命云云（見本院卷第50頁反面），尚與事實不符而無可採。
4.從而，警方前往被告住處執行搜索，被告先於警方詢問時否認其最近有施用毒品之行為，嗣警方要對被告居住的房間破門而入之際，詢問被告房間內有無違禁物，被告此時才以客語回答「有玻璃」等語，被告於斯時尚無坦認其有於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，迨經警方進一步詢問被告所稱「玻璃」是否為吸食器，被告方稱「對」等語，則警方於被告稱上鎖房間內有「玻璃」時，當已有確切根據得以合理懷疑被告有施用第二級毒品之行為，是縱被告嗣於製作警詢筆錄時向警方坦認其有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，然此係於有偵查犯罪權之警員對其產生犯罪嫌疑之懷疑後，始為之陳述，應屬自白其施用第二級毒品甲基安非他命犯行，尚不符合自首要件，併此敘明。
㈣至按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告經查獲後，雖曾於105年5月13日警詢時（原審判決誤載警詢日期為104年8月20日，應予更正）、偵查中供述其毒品來源為綽號「沾米」之成年男子及相關聯絡電話等語（見偵卷第20頁反面、53頁反面至54頁）。惟經原審函詢臺灣苗栗地方法院檢察署，該署函覆稱：本署偵辦105年度毒偵字第652號違反毒品危害防制條例案件，並無因被告於偵查中供出毒品來源，因此有查獲上游之情事等情，有該署105年8月10日苗檢鈴宇105毒偵652字第18946號函1份在卷可按（見原審卷第34頁）；再經本院向新北市政府警察局金山分局函詢，經該分局函覆稱：被告於本分局警詢筆錄供述毒品來源係向綽號「沾米」之男子購得，本分局未繼續追查上游嫌疑人等情，亦有新北市政府警察局金山分局105年11月29日新北警金刑字第1053337887號函1份存卷可證（見本院卷第44頁），本院復向臺灣苗栗地方法院檢察署函詢，經該署函覆稱：本案查無「沾米」販毒具體事證，已簽結在案一節，有該署105年12月8日苗檢鈴宇105毒偵652字第29423號函1份在卷可稽（見本院卷第57頁），則縱被告於遭查獲後，分別於警詢時、偵查中供述其毒品來源者為綽號「沾米」之成年男子，然既未因其供出之線索查獲上游販毒情事，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，而無從依該條項規定予以減輕或免除其刑，附此敘明。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、修正後第18條第1項前段，刑法修正後第2條第2項、第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用第二級毒品之次數僅1次，且其犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好，並考量其家庭狀況、經濟收入、智識程度為高中畢業等一切情狀，對被告量處有期徒刑8月，以示懲儆，並說明諭知沒收之事由（詳如後之理由五所述），核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴主張其應符合自首要件云云，為無理由（詳見上開理由三、㈢所述），應予駁回。
五、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正刑法第2條第2項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題。又刑法施行法亦經修正並於同年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應上開規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；毒品危害防制條例第18條第1項前段將原「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」規定，修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定，合先敘明。
㈡查扣案之玻璃球吸食器1組，為被告所有供其犯本案施用第
二級毒品所用之物等情，業據被告供明在卷（見原審卷第20頁反面至21頁），是衡情扣案之上開玻璃球吸食器1組內應殘留甲基安非他命成分且無從析離，應將之整體視為甲基安非他命毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯上開施用第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬之。
㈢另供被告於本案犯罪所用之打火機，未據扣案，且被告於原
審審理時供稱業已丟棄等語（見原審卷第20頁反面），則因無證據證明現仍存在，且上開物品取得容易，價值不高，並不具備刑法上之重要性，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國105年12月28日
刑事第十一庭審判長法官林靜芬
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱曉薇中華民國105年12月28日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。