裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1785號刑事判決
裁判日期：民國104年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1785號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃振展指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第1742號）後，聲請改依協商程序判決，本院判決如下：
主文黃振展犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃振展前於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於88年7月12日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，復於88年12月8日保護管束期滿，於89年1月12日經本院以87年度訴字第1313號為免刑判決確定；又於90年間即前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以90年度易緝字第625號判決判處有期徒刑7月確定，甫於92年7月2日因縮短刑期執行完畢(本案不構成累犯)。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於103年6月4日晚上8時許，在其位於臺中市○○區○○街○○○○號住所內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後吸入方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於同日晚上8時30分許，在同址，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃管內並燒烤其玻璃管底部後吸入煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年6月5日上午7時50分許，為警持本院核發之搜索票，在上址執行搜索；復於其後某時，為警執臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官所核發之鑑定許可書，帶同黃振展前往行政院衛生署(現改制為行政院衛生福利部)臺中醫院，而於103年6月5日下午1時31分許，為衛生福利部臺中醫院人員採集黃振展之尿液送驗結果呈甲基安非他命、可待因與嗎啡均為陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據：㈠被告黃振展於警詢、偵訊中及本院準備程序及審理時之陳述
與自白【見臺中市政府警察局第二分局刑案偵查卷宗(案號：中市警二分偵字第0000000000號，下稱警卷)第4-8、9-11頁、臺中地檢署103年度毒偵字第1742號偵查卷宗(下稱毒偵卷)第15頁正反面、本院卷第14-15、30-32、55-56、69-71頁】。
㈡證人即執行搜索與帶同被告前往採尿之警員 李文正 、 張國隆
、 莊誌哲 於偵訊時之證述(見毒偵卷第17頁正反面、20-21、23頁正反面)㈢臺中市政府警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、
本院核發之搜索票(案號：103年度聲搜字第1248號)各1紙、臺中市政府警察局第二分局搜索筆錄2紙、臺中地檢署檢察官鑑定許可書、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告(報告編號：KH/2014/00000000號)各1紙、搜索現場照片3張、現場位置圖、法務部法醫研究所103年12月10日法醫毒字第00000000000號函各1紙、臺中市政府警察局第二分局103年12月15日中市警二分偵字第0000000000號、104年1月23日中市警二分偵字第0000000000號函暨檢附之職務報告各2紙、法務部調查局104年1月30日調科肆字第00000000000號函暨檢附之法務部調查局DNA驗識實驗室104年1月30日調科肆字第00000000000號驗定書共3紙(見警卷第3、14、15-16、19、20、21、24頁、本院卷第22、24-25、40-41、43-45頁)。
二、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，且被告已認罪，其合意內容為：被告施用第一級毒品，願受有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；又施用第二級毒品，願受有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之宣告。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
三、附記事項：按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。查本案被告為警查獲時並未扣得任何第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，衡情足認被告所持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命業經施用完罄，且無證據證明被告所持有第一級毒品海洛因已達毒品危害防制條例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上，亦無證據證明被告持有之第二級毒品甲基安非他命已達同條例第11條第4項所定第二級毒品純質淨重20公克以上，揆諸前揭說明，其持有第一、二級毒品行為之不法內涵已分別為原本施用第一、二級毒品行為所得涵蓋，應認其施用第一、二級毒品屬高度之行為，其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為應為其施用第一、二級毒品之行為所吸收，不另論罪。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項本文、第51條第5款，判決如主文。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、本判決如有前述可得上訴情形而不服本判決，得自收受判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並敘述具體理由並附繕本。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
中華民國104年4月15日
刑事第三庭審判長法官陳秋月
法官丁智慧法官湯有朋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀如中華民國104年4月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。