裁判字號：最高法院100年台上字第2858號刑事判決
裁判日期：民國100年05月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二八五八號上訴人 楊明達 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第四五八九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第一０七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊明達上訴意旨略稱：㈠伊所持玩具槍之動能不過十焦耳（見原判決第三頁第二三行），尚未達殺傷力標準之二十焦耳，且扣案五支槍均未裝過子彈，伊從未用鋼柱彈射擊過，警方不以塑膠製之BB彈試射鑑驗，採用較硬而會傷人之鋼珠彈，並不合理。㈡本件四支槍枝，係伊向 賴建名 經營之易狐玩具槍店所購買，另外一支係伊向幻象玩具店買的，原判決認伊係在不詳地點，向不明人士購買上開槍枝，及伊持有該槍枝之時間，均有違誤。㈢伊並不知刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之涵義，法官、檢察官還有伊之辯護律師，亦未告知該法條之意義，原判決理由謂伊知有該條項不得為證據之情形等語，亦有不合。㈣伊上網只能查出警政署之玩具槍管理辦法，卻找不到槍枝殺傷力之具體標準，伊所持槍枝都在業者賴建名證述之槍枝殺傷力標準以下，自無刑責可言。㈤內政部警政署刑事警察局與桃園縣政府警察局鑑定本件槍枝之方法均屬相同，則該槍未拆解前及拆解後重新組裝之彈丸速度，竟不相同，亦有可疑，難以採信。㈥伊在派出所供稱：向易狐玩具槍店購買四支同一款式之槍枝云云，該所呈送之警詢筆錄並非原來的筆錄，而是將有利伊部分刪除後之筆錄，只要調出原警詢錄音帶，即可查明。㈦原判決理由謂伊於最初偵查中供稱：第一次是在六年前，先買一支木柄，但沒有幾天就壞了云云，固然屬實，惟伊於該次偵查中並未答稱「壞了之後，朋友介紹伊另一種比較不會壞，也比較好玩」等語，因為伊根本沒有朋友。㈧伊先向易狐玩具槍店購買二支玩具槍，玩兩次就壞了，沒法修好，賴建名又介紹另一種款式，伊乃再買兩支玩具槍，但玩沒兩次又壞了，兩人因此而翻臉，伊才向幻象玩具槍專賣店購買另一支木柄玩具槍。伊因時間久遠，難免記錯，並非供述不一。且伊因賴建名虛偽證稱於民國九十二年在體育街開張云云，換算一下應於三年前就在公園路經營，即八十八年間已開店，伊才會在原審改口稱是八十八年間買的云云，亦非供詞反覆。原判決採信賴建名不實之證詞，自有未洽。㈨伊因購買的玩具品質不佳，乃請鐵工廠製作四付固定保護之鐵架及槍管頭，均與槍枝殺傷力無關之保護措施。另該五支槍枝之彈簧均有一邊無縮口情形，而一般彈簧兩邊均有縮口，固然無誤。應係廠商為了需要而剪裁彈簧所致，上訴人修理玩具槍，更換零件，並無異常。㈩伊至原審換了律師，經律師告知才知配偶 朱芷萱 亦可作為證人，才了解上了警察的當，此即伊歷次偵查中均未提及配偶在場目睹購買槍枝情形。朱芷萱所證述均係親自見聞，只要在賴建名店門口，即可望見店內情況。朱芷萱所言均係事實，如鈞院尚有疑義，亦可勘驗現場。上訴人於原審審判期日及宣判期日均未到庭，原判決自有違法云云。
惟查，原判決依憑上訴人部分不利於己之供述，證人賴建名之證詞，新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片，桃園縣政府警察局九十七年二月十五日桃警鑑字第０九七０００三七三一號鑑定書、桃園縣政府警察局九十七年十二月十七日桃警鑑字第０九七０００四０三０號函及所附槍枝照片、內政部警政署刑事警察局九十八年四月八日刑鑑字第０九八００二三０四六號函、扣案槍枝拆解照片、公務電話紀錄簿，扣案空氣槍、高壓鋼瓶、鋼珠、彈簧、銼刀等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人未經許可，持有可發射金屬具殺傷力之空氣槍罪刑（處有期徒刑三年八月，併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：扣案空氣槍是向易狐玩具店買的，賴建名告訴 伊那 是玩具槍，伊並不知道該槍具有殺傷力云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴扣案槍枝管制編號桃警鑑0000000000、0000000000、0000000000號三支空氣槍，經送桃園縣政府警察局鑑定結果，均係氣動式槍枝，槍管內襯金屬管，可試射金屬彈丸，且各試射三顆彈丸，其平均單位面積動能每平方公分均超過二十五焦耳。且槍枝管制編號桃警鑑0000000000、0000000000號二支空氣槍，另送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均係氣動式槍枝，各以金屬彈丸試射三次，最大發射速度均為每秒一百五十六公尺，計算其動能為十焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分三十五焦耳。上開三支空氣槍均已超過殺傷力標準之單位面積動能每平方公分二十焦耳，而具有殺傷力。至槍枝管制編號桃警鑑0000000000、0000000000號空氣槍二支，將脫落槍管組裝後並以金屬彈丸試射三次，其中槍枝管制編號桃警鑑0000000000號空氣槍之單位面積動能每平方公分二十九焦耳，槍枝管制編號桃警鑑0000000000號空氣槍之發射動能甚微，認不具殺傷力。然上開二支空氣槍第二次送內政部警政署刑事警察局鑑定前，桃園縣政府警察局曾拆解槍枝再行組裝，自以桃園縣政府警察局初次鑑定結果為準。⑵上訴人就其購買扣案槍枝之時間、地點，前後供述不一，已難盡信。且賴建名於第一審亦證稱：其並未出售上訴人扣案之空氣槍云云，而扣案空氣槍均有與一般市售玩具槍所無之鐵架裝置，其內部彈簧一邊無縮口，亦與一般市售玩具槍彈簧兩邊均有縮口，並不相同，足認賴建名之證詞可信。至朱芷萱雖於原審證稱：扣案四支空氣槍係上訴人向賴建名所購買，另外一支則不知道來源云云。然朱芷萱與上訴人係夫妻，上訴人竟至原審始提及朱芷萱在場目睹買賣空氣槍過程，自屬可疑，且朱芷萱當時人在車上，並未進入賴建名之店內，既非親眼目睹，而係事後聽聞上訴人所述，自不能證明該轉述內容與事實相符。況上訴人及朱芷萱均供稱扣案空氣槍買入後不久均已損害不堪使用云云，然上開槍枝仍有三支具有殺傷力，上訴人之辯解及朱芷萱之證詞，與事實不符，自不足採。上訴人就購買上開空氣槍枝之時間、地點，並未坦白供述，乃參酌其警詢及偵查之供述內容，依事證有疑利於被告之原則，認定上訴人於九十至九十一年間，一次購入。⑶上訴人於警詢供稱扣案槍枝是拿來打小鳥及擺姿勢用途，扣案鋼珠是用來試打，偵查中供稱：今年伊用水龍頭塞子塞扣案四支同款槍，一發射後塞子就裂掉跑出來，但可擊發；於第一審供稱：依有拿槍對著伊家門口空屋射擊，伊本身射擊技術很好各云云，而扣案空氣槍係氣動式槍枝，具足以傷人之動能，與一般塑膠槍管之玩具槍以撞針推動，以BB彈作為彈丸，不致造成人身傷害，截然不同。上訴人檢視過該槍枝結構，又曾試射過，足見其對扣案槍枝構造及動能強弱程度，有相當理解，所辯不知該槍有殺傷力云云，自不足採等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按：㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人部分不利於己之供述，證人賴建名之證詞，新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片，桃園縣政府警察局九十七年二月十五日桃警鑑字第０九七０００三七三一號鑑定書、桃園縣政府警察局九十七年十二月十七日桃警鑑字第０九七０００四０三０號函及所附槍枝照片、內政部警政署刑事警察局九十八年四月八日刑鑑字第０九八００二三０四六號函、扣案槍枝拆解照片、公務電話紀錄簿，扣案空氣槍、高壓鋼瓶、鋼珠、彈簧、銼刀等證據，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則無違，為其職權之適法行使，自不能指為違法。本件原判決理由已敘明扣案槍枝第二次送內政部警政署刑事警察局鑑定前，已經拆解並重組，自應以初次送桃園縣政府警察局鑑定結果為準等情。桃園縣政府警察局就拆解前之槍枝所為鑑定，符合上訴人持有該槍之原來狀態，原審予以採信，核與經驗法則無違。又槍枝殺傷力之標準，以射擊彈丸之單位面積動能達每平方公分二十焦耳以上為準，並非以動能為判斷之依據，槍枝管制編號桃警鑑0000000000、0000000000號二支空氣槍，送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，以金屬彈丸試射三次，最大發射速度均為每秒一百五十六公尺，計算其動能為十焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分三十五焦耳，原判決認上開空氣槍已符合殺傷力標準，並無不合，上訴人認該槍枝之動能僅十焦耳，不符殺傷力標準，自有誤解。況鑑定空氣槍之殺傷力，係以該槍客觀之射擊動能為依據，以金屬彈丸試射，亦無不合，自無上訴意旨㈠、㈤所指之違誤。㈡原判決理由已說明上訴人供稱：伊向賴建名購買扣案空氣槍云云，已為賴建名所否認，而賴建名所為證詞，與事實相符，堪以採信。又上訴人既已檢視及試射該槍，應知該槍枝具殺傷力。至上訴人之配偶朱芷萱於原審之證詞，既非親自見聞，自不足為上訴人有利之認定。且原判決亦依上訴人於警詢及偵查之供述，認定上訴人購買該空氣槍之時間，與經驗法則並無不符，上訴意旨㈡、㈣、㈥、㈧至㈩所指，對原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決本旨不生影響及已說明事項，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。㈢上訴人及其選任辯護人於原審均明示同意上訴人之警詢、偵查筆錄及其他供述證據，均具證據能力（見原審卷第四五、四九、七十頁），亦未爭執其警詢、偵查筆錄內容，於法律審之本院始主張其警詢、偵查筆錄內容有誤，及不知刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之涵義，上訴意旨㈢、㈦所指，自非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。㈣宣示判決，被告雖不在庭，亦應為之，刑事訴訟法第三百十二條定有明文。是法院宣示判決時，被告雖未到庭，亦屬合法，乃當然之理。查本件上訴人及其選任辯護人於原審九十九年二月九日審判期日，均有到庭，原審亦當庭告知宣示判決期日，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第六六頁），並無不合。至上訴人及其選任辯護人於宣示期日雖未在庭，原審依法宣示判決，依上開說明，於法亦無違誤，自無上訴意旨所指之違法。其餘上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月一日
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