臺灣高雄地方法院102年度聲字第865號刑事裁定

裁判字號： 臺灣 高雄地方法院102年聲字第865號刑事裁定

裁判日期：民國102年04月16日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第865號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人洪登山上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第335號），本院裁定如下：
主文 洪登山犯 如附表所示之柒罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年伍月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人洪登山因犯違反毒品危害防制條例等
7罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第
5款，定其應執行之刑，經受刑人之請求，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定定其應執行刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件受刑人洪登山於犯如附表所示之
7罪後，刑法第50條業於102年1月23日，經以總統華經一義字第00000000000號令修正公布，並自102年1月25日施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，考量本次修法之立法目的係在於保障人民之自由權，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰而失其得易科罰金之利益；再者，縱行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是以經新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法對受刑人顯然較為有利，是依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用裁判時之現行刑法第50條第1項前段規定為受刑人定其應執行之刑，先予敘明。
三、次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年臺抗字第367號判例參照）。又按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度臺非字第32號及92年度臺非字第187號判決意旨參照）。末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議解釋第144、679號解釋參照）。
四、經查，本件受刑人洪登山因犯如附表所示之7罪，經法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1份在卷可稽，足堪認定，又受刑人所犯如附表編號4、編號5、編號7所示之罪屬得易科罰金之罪，附表編號1、編號2、編號3、編號6所示之罪則係不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款、第2項之規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條之規定定之，茲受刑人就附表所示之7罪，業已具狀請求檢察官聲請合併定其應執行之刑，此有受刑人102年2月26日之聲請表影本存卷可參（見本院卷第5頁），是檢察官聲請定其應執行之刑，經核符合前揭規定，應予准許。又附表編號7所示之罪，其犯罪時間為100年12月31日4時34分回溯96小時內某時點（不含警力拘束時間），即其犯罪時間係在100年12月27日4時34分許至同年月31日4時34分許間之某時點，因而附表編號7所示之罪，犯罪時間可能在100年12月30日附表編號1所示之罪判決確定前，依罪疑唯有利於被告認定之原則，應認附表編號7所示之罪仍得與附表編號
1至編號6所示之罪合併定應執行刑，附此敘明。又受刑人所犯如附表編號2至編號5所示之罪，固經本院以100年度訴字第1218號判決定應執行有期徒刑1年4月確定，而附表編號6至編號7所示之罪，則經本院以101年度審訴字第1981號判決定應執行有期徒刑8月確定，惟參照前揭最高法院59年度臺抗字第367號判例意旨，受刑人既有如附表所示之罪應定其應執行刑，則前所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定如附表所示之罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示7罪之總和（即有期徒刑3年1月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1所示之罪，加計附表編號2至編號5、附表編號6至編號7所示之罪原所定應執行刑之總和（即有期徒刑2年7月）。準此，受刑人所犯如附表所示之罪定其應執行刑如主文所示。而本件受刑人所犯如附表編號1、編號2、編號3、編號6所示之違反毒品危害防制條例犯行，經分別判處有期徒刑7月確定，均不得易科罰金，則揆諸前揭說明，就該部分與附表編號4、編號
5及編號7所示之罪合併處罰結果，本院於定執行刑時，自無庸為易科罰金之諭知，附此敘明。
五、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年4月16日
刑事第三庭法官周佑倫以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本裁定，得自收受送達之日起5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國102年4月16日
書記官賴易詮附表：
┌─┬────┬──────┬─────┬───────────┬───────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││（民國）├─────┬─────┼─────┬─────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││施用第一│有期徒刑7月│100年5月│本院100年│100年12月│臺灣高等法│100年12月│1.編號2至││1│級毒品││22日│度審訴字第│30日│院高雄分院│30日│編號5曾││││││2483號││101年度上││經本院以││││││││訴字第309││100年度││││││││號││訴字第12││││││││││18號判決││││││││││合併定應│├─┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤執行有期│││施用第一│有期徒刑7月│100年3月│本院100年│101年3月│同左│101年4月│徒刑1年││2│級毒品││26日23時40│度訴字第12│14日││3日│4月。│││││分許採尿回│18號││││2.編號6至│││││溯72小時內│││││編號7曾│││││某時│││││經本院10│├─┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤1年度審│││施用第一│有期徒刑7月│100年4月│本院100年│101年3月│同左│101年4月│訴字第19││3│級毒品││23日│度訴字第12│14日││3日│81號判決││││││18號││││合併定應│├─┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤執行有期││4│施用第二│有期徒刑3月│100年4月│本院100年│101年3月│同左│101年4月│徒刑8月│││級毒品││24日1時40│度訴字第12│14日││3日│。│││││分許採尿回│18號│││││││││溯96小時內││││││││││某時││││││├─┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│││施用第二│有期徒刑3月│100年4月│本院100年│101年3月│同左│101年4月││││級毒品││24日1時40│度訴字第12│14日││3日│││5│││分許採尿至│18號│││││││││100年4月││││││││││25日再次採││││││││││尿之期間內││││││││││某時││││││├─┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│││施用第一│有期徒刑7月│100年12月│本院101年│101年9月│同左│101年9月│││6│級毒品││29日│度審訴字第│21日││21日│││││││1981號│││││├─┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│││施用第二│有期徒刑3月│100年12月│本院101年│101年9月│同左│101年9月││││級毒品││31日4時34│審訴字第19│21日││21日│││7│││分許採尿前│81號│││││││││回溯96小時││││││││││內某時││││││└─┴────┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘