裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1990號刑事判決
裁判日期：民國95年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1990號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓現於臺灣高雄第二監獄執行中上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2663號），及移送併辦（95年度毒偵字第4441號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之海洛因壹包（淨重零點肆肆公克，空包裝重零點貳肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國91年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經法院裁定施以強制戒治，後因執行滿3月認無繼續執行之必要，再經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟被告於保護管束期間，有違反保護管束應遵守事項情節重大，再經法院裁定撤銷前停止戒治之裁定，再令被告入戒治處所施以強制戒治，於93年4月6日強制戒治期滿，經檢察官於93年6月16日為不起訴處分確定；另被告因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算1日確定，並於93年12月6日執行完畢。詎猶不知悔改，竟仍基於概括之犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，自95年1月26日起至95年4月20日16時35分許回溯24小時內某時，在高雄市○○○路某加油站內等處，以將海洛因滲入香菸點火吸食之方式，連續施用海洛因多次。嗣分別於95年3月4日11時10分許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號前，為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.44公克，空包裝重0.24公克），另於95年4月20日14時許，在高雄市○○○路○○○號前經警查獲。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訊及移送併辦。
理由
一、上開犯罪事實業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且其上開2次為警查獲時所採尿液，經送檢驗結果，均有嗎啡之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院A00000000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，上開扣案之粉末經檢驗結果為海洛因（淨重0.44公克，空包裝重0.24公克）亦有法務部調查局調科壹字第220023054號鑑定通知書1紙在卷可稽；又被告前因施用毒品案件，經強制戒治期滿釋放等情，亦有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查；罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行（以下簡稱現行刑法，95年7月1日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：（1）連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；（2）修正前刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，現行刑法第47條第
1項乃規定為「受徒刑之執行完畢，5年以內『故意』犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，本件被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，行為後之法律對被告而言並未較為有利，則依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第47條規定（按法律既有變更即應比較新舊法何者對於被告較有利以決定應適用之法律，縱比較後結果對被告而言並無有利或不利之情形，然此乃作為決定應適用新法或舊法之依據，並非有此情形即得不予比較新舊法而無刑法第2條之問題）。綜上，本件依比較新舊法之結果，認現行刑法之規定，對於被告並未較有利，故應依被告行為時之修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因之行為，係時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告曾受上開有期徒刑以上刑之執行，有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑，並遞加重之。
審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，及其施用之次數及期間，犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因為第1級毒品，而包裝上開海洛因所用之包裝袋1只，經送法務部調查局鑑驗之結果，雖經與毒品分開秤重，惟法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，足認上開空包裝袋個內仍含極微量之海洛因殘留而無法析離，亦屬第1級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷毀之諭知。
四、又被告上開於95年4月20日16時35分許回溯24小時內某時施用海洛因之犯行，雖未據起訴，惟與其餘起訴部分有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
五、又本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。
中華民國95年12月20日
刑事第七庭法官林俊寬以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月20日
書記官蔡淑貞附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。