裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年選上訴字第90號刑事判決
裁判日期：民國101年02月06日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度選上訴字第90號上訴人即被告 謝貴 來上訴人即被告 謝慧敏 上列二人共同選任辯護人 李勝雄 律師
廖蕙芳 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院100年度選訴字第49號中華民國100年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度選偵字第151號、第153號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 謝貴來 、謝慧敏部分，均撤銷。
謝貴來、謝慧敏均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告謝貴來係改制前高雄縣第16屆縣議員（山地原住民），並登記為投票日民國（下同）99年11月27日之合併改制後高雄市第1屆議員選舉之第14選舉區（居住桃源區、六龜區、美濃區、阿蓮區、田寮區、岡山區、燕巢區、橋頭區、鼓山區、鹽埕區、前金區、新興區之山地原住民）市議員候選人，被告謝慧敏為其女兒， 林寶 （業經原審判決有罪確定）為其競選團隊之岡山鎮後援會執行長， 洪瑞虎 （業經原審判決有罪確定）則擔任其競選團隊之顧問。詎被告謝貴來為因應縣市合併後選舉區擴大，為期能提高其在高雄市區之知名度，得以順利當選，竟與被告謝慧敏及林寶、洪瑞虎共同基於對有投票權之人交付不正利益，約其等投票權為一定行使即投票予謝貴來之犯意聯絡，商議於99年11月10日晚間，在高雄市區內某飲食店舉辦餐會，由被告謝貴來競選團隊支付餐飲費用，免費招待設籍於上開選舉區內具有投票權之選民享用餐點之方式，藉此聚集人氣，拉抬謝貴來之聲勢，並約定該等選民投票予謝貴來。謀議既定，即先由 林寶於 99年11月初某日，聯絡設籍於高雄市鼓山區之有投票權人 王義賢 ，告知將舉辦上開目的之餐會，請王義賢代為尋找飲食店及訂席，並代為邀約第14選舉區具有投票權之山地原住民前來參加餐會，王義賢即透過不知情之友人 葉美麗 ，以王義賢之名義，向址設高雄市○○區○○路○○號「瑞源度小月卡拉OK」之負責人 楊明月 訂席，辦妥後再以電話轉知林寶上址餐會地點，林寶即予應允；王義賢復代為邀集其他設籍於高雄市鼓山區、六龜區等有投票權之 王義明 、 巴光進 、 賴桂香 、 唐榮賢 、 蔡婉娟 、 巴步發 妹、 胡美貞 、 李亮縈 、 陳復強 、 劉明祥 等人屆時赴約參加餐會。嗣於99年11月10日20時許，有投票權人王義賢、王義明、巴光進、賴桂香、唐榮賢、蔡婉娟、巴步發妹、胡美貞、李亮縈、陳復強、劉明祥等11人（投票受賄部分均另經檢察官為緩起訴處分確定），對於受邀前往參加上開餐會之目的已然認識，均基於賄選受賄之意思，陸續到場至上址「瑞源度小月卡拉OK」店內用餐、飲酒、唱歌，參加謝貴來競選團隊所提供免費宴飲利益之餐會；被告謝慧敏則開車搭載被告謝貴來及林寶、洪瑞虎、 鄭健民 （業經原審判決無罪確定）抵達餐會現場，並於宴席期間，被告謝貴來上台發表演說，並與林寶、洪瑞虎、被告謝慧敏逐桌敬酒拉票，及發放競選文宣、帽子、原子筆等物，請求在場有投票權之選民投票支持謝貴來競選合併後第1屆市議員，席畢，並由被告謝慧敏以現金支付餐費共計新臺幣（下同）3,500元（含飲料費、投幣式卡拉OK費），使參與該餐會有投票權人獲取每人價值約175元免費宴飲之不正利益，藉此交付不正利益之方式，影響該等與宴飲之有投票權人意志，而約其投票權為一定之行使即投票予市議員候選人謝貴來。因認被告謝貴來、謝慧敏二人均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之向有投票權人交付賄賂而約其為投票權一定行使之罪嫌云云。
二、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於警詢中所為之陳述，屬傳聞證據，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。證人即同案被告林寶於警詢中之陳述，有提及「場地費」（見警卷第8頁至第10頁），而於原審及本院審理時則稱完全未提及錢的部分（見原審卷第172頁至第177頁、本院卷第102頁、103頁），其審判中陳述與警詢中陳述有不符之處，審酌其警詢陳述，係在記憶猶新之情況下作成，客觀上較無與被告謝貴來、謝慧敏勾串、刻意迴護等情事，與事實應較相近，其陳述自具有較可信之情況，且為證明被告謝貴來、謝慧敏是否有賄選犯行所必要，依前開規定，應有證據能力。
㈡、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此因現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中具結所為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該偵查中之陳述不具證據能力。查證人楊明月於99年12月13日偵查中具結向檢察官所為之證述，未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無證據顯示其等供述有何顯不可信之情況，依前開規定，該證人之上開偵查中證詞，自具有證據能力。
㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。除上開部分外，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第38頁、第39頁），本院審酌該等言詞陳述或書面陳述之作成，並無不法或不當之情形，以之作為證據適當，依上開規定有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
四、按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項（即現行99條第1項）之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使（最高法院92年度台上字第893號判決意旨參考）。且該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言支持某特定候選人，至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」等助選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投票權人互達「約」其投票權為一定行使或不行使之意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物品且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源、活動舉行之動機是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄罪論擬。（最高法院92年度台上字第2773號判決意旨參考）。
五、公訴人認被告謝貴來、謝慧敏涉有上開公職人員選舉罷免法第99條第1項之向有投票權人交付賄賂而約其為投票權一定行使之罪嫌，係以被告謝貴來、謝慧敏及同案被告鄭健民、林寶、洪瑞虎，證人王義賢、王義明、巴光進、賴桂香、唐榮賢、蔡婉娟、巴步發妹、胡美貞、 李亮瑩 、陳復強、劉明祥、「瑞源度小月卡拉OK」負責人楊明月於警詢及檢察官偵查中之陳述，及當天花費3500元之帳單影本及「瑞源度小月卡拉OK」收入明細影本等為論據。
六、訊據上訴人即被告謝貴來固供承有於上開時、地前往餐會現場，宴席間確有上台發言、逐桌敬酒，請求與宴者支持投其
1票；被告謝慧敏亦供承有載送謝貴來等人到餐會現場，席畢並由謝慧敏支付該次餐會之餐費3,500元等情。惟均矢口否認有何交付不正利益之賄選犯行，被告謝貴來辯稱：該次餐會係由林寶與王義賢聯絡籌畫，我係由林寶告知才參加該餐會，目的僅在認識、拜訪原住民朋友，我於餐會演說、敬酒後即先行離席，事後才知悉餐費係由謝慧敏支付，我沒有藉由該餐會賄選之意思云云；被告謝慧敏則辯稱：當天我只是開車載謝貴來、林寶、洪瑞虎等人過去該處，不知道是要去餐會，我並未進入餐會會場，事後因我是晚輩，就幫大家結帳付款，我僅是單純付款，並無替謝貴來賄選之意思云云。
七、經查，被告謝貴來係改制前高雄縣第16屆縣議員，並登記為合併改制後高雄市第1屆市議員選舉第14選舉區（山地原住民）之候選人，該次選舉之投票日為99年11月27日；又被告謝慧敏為謝貴來之女兒，同案被告林寶、洪瑞虎分別為謝貴來競選團隊之岡山鎮後援會執行長、顧問等事實，業據被告謝貴來、謝慧敏及同案被告林寶、洪瑞虎供明在卷，並有高雄市選舉委員會100年3月15日高市選一字第1000000529號函暨所附選舉公報在卷可稽（原審卷第83、84頁）。而王義賢、王義明、巴光進、賴桂香、唐榮賢、蔡婉娟、巴步發妹、胡美貞、陳復強均係設籍於高雄市鼓山區；李亮縈、劉明祥則係設籍於高雄市六龜區，為合併後高雄市第1屆市議員選舉第14選舉區（居住桃源區、六龜區、美濃區、阿蓮區、田寮區、岡山區、燕巢區、橋頭區、鼓山區、鹽埕區、前金區、新興區之山地原住民）具有投票權之人，亦有上開高雄市選舉委員會函所附之選舉人名冊及戶役政個人基本資料查詢結果在卷可稽（原審卷第87至92頁、第42至53頁）。又上開餐會係由設籍於高雄市鼓山區之有投票權人王義賢代為尋找飲食店及訂席，並代為邀約第14選舉區具有投票權之山地原住民前來參加餐會，王義賢即透過不知情之友人葉美麗，以王義賢之名義，向址設高雄市○○區○○路○○號「瑞源度小月卡拉OK」之負責人楊明月訂席，並代為邀集其他設籍於高雄市鼓山區、六龜區等有投票權之王義明、巴光進、賴桂香、唐榮賢、蔡婉娟、巴步發妹、胡美貞、李亮縈、陳復強、劉明祥等人屆時赴約參加餐會，嗣於99年11月10日20時許，有投票權人王義賢、王義明、巴光進、賴桂香、唐榮賢、蔡婉娟、巴步發妹、胡美貞、李亮縈、陳復強、劉明祥等1人抵達餐會現場等情，業據證人王義賢於警詢證述在卷（見警卷15頁至第17頁）。而被告謝貴來、謝慧敏固均供承有於上開時、地前往餐會地點，宴席間謝貴來確有上台發言、逐桌敬酒，請求與宴者支持投其1票，席畢並由謝慧敏支付該次餐會之餐費3,500元等情。故此等部分之事實固均堪以認定。
八、惟查：
㈠、據證人即被告謝貴來競選團隊執行長林寶於警詢陳稱：該餐會由王義賢主辦，因我之前有拜託他召集高雄市區有原住民投票之選民要辦謝貴來的問政說明會，他才會在99年11月10日上午打電話給我要我帶謝貴來過去。我曾跟王義賢說過要辦政見說明會絕不能在餐廳，當天是我們到達現場後才知是卡拉OK店，王義賢有跟我說要場地費，我有向謝貴來說，但事後謝貴來如何處理我就不知道等情（見警卷第8至第10頁。被告二人及渠等辯護人雖否認此部份之證據能力，但仍得為彈劾證據）。依林寶上開證述，其向王義賢表示要辦謝貴來政見說明會，但不能在餐廳，而此次餐會係 林義賢 主辦，被告謝貴來係到達現場才知道係在「「瑞源度小月卡拉OK」，且王義賢僅向林寶表示被告謝貴來要付「場地費」，而非要被告謝貴來付「餐費」，按場地費與餐費係截然不同之費用，場地費係使用場地之費用，餐費則係飲宴之費用，被告謝貴來要辦政見說明會而須使用餐廳場地，自須支付場地費，是依證人林寶轉告林義賢說要被告謝貴來要付場地費，尚難認被告謝貴來、謝慧敏有要付餐費之認知。
㈡、又證人王義賢於本院審理時具結證稱：林寶叫我負責鼓山這邊，找個地方辦政見說明會，他說找公園或寬廣的地方，我們聯絡時沒有講到用餐或全部費用的問題，整個過程中我沒有跟謝貴來聯絡過，「瑞源度小月卡拉OK」地點是我找的，在「瑞源度小月卡拉OK」我沒有看到謝慧敏進去過，等情（見本院卷第104頁背面、第105頁）。證人洪瑞虎於本院審理時具結證稱：99年11月10日當天我們根本不知道要去哪裡聚會，是透過林寶與王義賢聯絡後， 林寶才 一路帶我們到那個地方，謝貴來、謝慧敏根本不知道這回事，是臨時接到我們的通知，按照原住民的習俗不可能人家來了什麼都沒有，所以就點了一些麵、飯、湯，結束後，我就去跟謝慧敏說這個要付錢等情（見本院卷第107頁）。依上開證人王義賢、洪瑞虎之證述，並卷附通聯紀錄所示，均係被告林寶與王義賢聯絡辦理上開餐會，難認被告謝貴來、謝慧敏有何指示、授權、洽談辦理該餐會之行為。
㈢、證人王義賢於警詢固證稱：是謝貴來邀請我到「瑞源度小月卡拉OK」聚餐，是林寶打電話給我，說謝貴來要參選高雄市議員，要我找高雄市區選民來會餐，會餐費用由謝貴來競選團隊的幹部支付，我就打電話給親友說謝貴來要邀請大家來聚餐云云（見警卷第15頁至第17頁），惟綜觀其陳述之真意，係指林寶告知王義賢，謝貴來要邀選民會餐而言，並非指被告謝貴來直接邀請王義賢去「瑞源度小月卡拉OK」聚餐；且依上開證人 林寶之 證述， 林寶係 向王義賢說被告謝貴來要辦政見說明會，絕不能在餐廳，當天是到達現場後才知是卡拉OK店等情，而證人林寶係被告謝貴來競選團隊之執行長，與被告謝貴來直接接觸要如何辦理競選活動之人，被告謝貴來如何交代，應以證人林寶之證述為可採，是尚難執證人王義賢上開陳述，遽認被告謝貴來或謝慧敏有交代要辦理上開餐會。
㈣、又該次全部餐費3,500元，依菜單上記載之菜色有：麵類大盤三盤共300元、炒飯一大盤300元、豬心湯大碗一碗200元、鮮魚湯2碗大碗100元小碗50元共150元、飲料有番茄汁一瓶50元10瓶共500元、啤酒單價70元17瓶共1190元、保力達P2瓶每瓶100元共200元、炒黑白切3盤每盤100元共300元、一盤蝦300元、兩盤小菜一盤100元共200元，還有唱卡拉OK換零錢，但沒有拿零錢出來換，合計3540元，只算3500元，約晚上7點半之後開始出菜等情，業據證人「瑞源度小月卡拉OK」之負責人楊明月於原審具結證述在卷（原審選訴卷204頁至第206頁）。依與會者共20人計算（有投票權人王義賢等共11人，本案被告共5人，另無投票權之與會者 丘潘玉珍 、 陳牛復興 、 陳復美 、 胡光輝 4人），平均交付每位參加餐會之有投票權人175元。足證該餐會係在用餐時間，且每人消費額僅175元，係便餐，應屬一種聯誼性質之餐會，難認係基於有對價關係的賄選行為。
㈤、又上開餐會中有不具投票權人丘潘玉珍、陳牛復興、陳復美、胡光輝等4人參加，而賄選係屬不法行為，衡情當係儘量保密，始為正辦，實無邀請無投票權人參與餐會之必要；否則，非但無助於賄選拉票，更可能將賄選不法情事張揚出去，而遭檢舉或相關單位查辦。準此，更難認該次餐會係以邀集有投票權人而免費招待宴飲之賄選目的。
㈥、被告謝貴來與林寶等人抵達現場時，隨同在場等候之王義賢進入餐會會場，並與在場之原住民選民均有談話、敬酒等互動，固有卷附蒐證照片可參（警A1卷第121頁反面、第122頁反面、第123頁），惟既不能證明被告謝貴來、謝慧敏有交代要舉辦此次餐會，則被告謝貴來在不知該餐會緣由下，把握競選機會，上台發表演說，並與林寶、洪瑞虎、謝慧敏逐桌敬酒拉票，及發放競選文宣、帽子、原子筆等物，請求在場有投票權之選民投票支持謝貴來等，此舉係屬正當之競選活動。
㈦、又本次餐會費用共計3,500元，係由謝慧敏以現金支付等情，固據證人「瑞源度小月卡拉OK」負責人楊明月於偵查及原審審理中證述明確（偵卷第116頁至第118頁、原審卷第20
5頁反面），並有菜單及消費明細、收支簿各1份在卷可稽（警A1卷第143、144頁）。被告謝貴來、謝慧敏亦不否認係該次餐會費用3,500元係由謝慧敏以現金支付，然被告謝貴來辯稱：我在餐會中途先行離席，事後才知道餐會費用由謝慧敏支付；被告謝慧敏辯稱：我係在外面等候，並未入內參加餐會，但因我是晚輩，最後替大家結帳，我只是單純付款，沒有賄選之意思云云。查既不能證明被告謝貴來、謝慧敏對於舉辦上開餐會之緣由及內容知情，又無證據證明被告謝慧敏付款係出於被告謝貴來之授意，且3500元並非巨額數目，而被告謝貴來又確在上開聚會現場上台發表演說、敬酒拉票及發放競選文宣等競選行為，有如上述，證人洪瑞虎又提醒被告謝慧敏要付這錢，於此情況下，被告謝慧敏出面付款，自難遽認其有賄選之犯意。
㈧、綜上所述，尚無證據足認被告謝貴來、謝慧敏有賄選行為；此外，亦無其他證據證明被告謝貴來、謝慧敏犯罪，自應為被告謝貴來、謝慧敏均無罪之判決。至於同案被告林寶、洪瑞虎固經原審判決有罪確定，但渠等二人有罪，與被告謝貴來、謝慧敏有罪與否，並無必然之關聯，是本院認定被告謝貴來、謝慧敏並無共同賄選之犯意聯絡而為被告謝貴來、謝慧敏無罪之判決，與該確定判決部分並無矛盾之處，併此敘明。
九、原審未詳為推求，遽為被告謝貴來、謝慧敏論罪科刑之判決，即有未恰，被告二人執此聲明上訴，指摘原判決此等部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於謝貴來、謝慧敏部分均撤銷改判，並為被告謝貴來、謝慧敏均無罪之判決。
十、同案被告林寶、洪瑞虎業經原審判決有罪、同案被告鄭健民業經原審判決無罪，並均經送執行在案，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國101年2月6日
刑事第二庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國101年2月6日
書記官盧雅婷