裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第808號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第808號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告A1（原警詢代號00000000A，姓名年籍詳卷）指定辯護人本院公設辯護人 陳志忠 上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3537號)，本院判決如下：
主文甲1成年人故意對少年利用其精神障礙，不知抗拒而為性交，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、甲1（警詢代號00000000甲，民國00年00月0日出生之成年人，姓名年籍詳卷）為甲男（警詢代號00000000，為00年0月00日出生之少年，姓名年籍詳卷）之兄，兩人為二親等之旁系血親，為家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員。緣甲男於95年3月21日晚上因故遭父親趕出門，遂借住甲1之房間而與甲1同睡一床，詎甲1明知Ａ男患有中度智能障礙，竟在伊居住之閣樓房間內（詳細地址詳卷）床上，利用甲男中度智能障礙不知抗拒之機會，先將手伸入甲男褲子內，以手指在
甲男肛門外摩擦、撫摸，再脫去甲男及自己之褲子，以其性器插入甲男肛門之方式，乘機對甲男為性交得逞一次。迨於翌日（22日）因甲男上課精神不濟，老師（警詢代號00000000B，下稱老師B）發覺有異，經進一步詢問甲男，發現甲男疑遭性侵害後，由校方通報彰化縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱家暴防治中心），再由該中心通報警方而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局二林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面㈠本件被告甲1與被害人甲男有兄弟之親屬關係，證人即老師B
與被害人甲1有師生關係，應公示之判決書如揭露被告或老師
B之資料，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，就被告、老師B及被害人身分均以代號表示，合先敘明。
㈡證據能力：
⒈證人即被害人甲男及證人即甲男之老師B於警詢中之證述
，雖為審判外之陳述，但被告不爭執渠等證述之證據能力，則本院審酌甲男為智能障礙之人，本案係依性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點辦理，製作警詢筆錄時尚有
甲男之老師及社工在場，而老師B為甲男之老師，至警詢作證僅係因其為發現甲男上課精神異常，通報家暴防治中心之人等情，認情況適當，依刑事訴訟法第159條之5第
1項有證據能力。⒉被害人甲男之中華民國身心殘障手冊，屬於公務員職務上
製作之證明文書，並無顯不可信情況，依刑事訴訟法第
159條之4第1款規定，應有證據能力。⒊行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）之性侵害被
害者鑑定報告書，係本院囑請草屯療養院鑑定後，該鑑定機關所出具之報告，應認係法官依刑事訴訟法第208條所定之囑託程序所鑑定之結果，則鑑定人依同法第206條規定所出具之鑑定報告，應屬同法第159條第1項規定所謂「法律有規定者」，為傳聞證據之例外，有證據能力。
二、實體方面㈠上開犯罪事實，業據被告甲1迭於偵訊及本院審理時坦承不諱
，並經證人即被害人甲男及證人老師B證述明確，並有被害人甲男之中華民國身心殘障手冊（中度智能障礙）影本1紙、犯罪現場照片5張附卷可稽；而被害人甲男經本院委請草屯療養院鑑定結果，認：甲男語言智商52，非語言智商46，總智商為45，屬中度智能不足，對性交行為的認知僅限於動作及器官接觸，並將之視為遊戲方式之一，對他人之侵犯及相關後果，缺乏足夠之認知，並無充分認知對他人的要求進行同意或拒絕，且因人際互動能力及語言理解、表達能力欠佳，影響其意願表達之能力及效能，有該院95年7月27日草療精字第4960號函送之性侵害被害者鑑定報告書1份在卷足憑，足認被害人甲男確已因中度智能障礙之情形，達不知抗拒之程度，足徵被告自白與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
㈡論罪科刑：
⒈被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、並已於95年
7月1日施行，其中修正後刑法第10條第5項增加「非基於正當目的所為」及「或使之接合」等文字，係將法理及實務解釋明文化，以避免適用上之疑慮；另第225條第1項係將修正前所稱「對於男女利用其心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交之行為」用語，修正為「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交之行為」，其他則無修正，僅屬法律用語之明文標準化，均無涉刑罰權規範變更，自無新舊法比較問題，應逕行適用裁判時即修正後之法律，合先敘明。
⒉按刑法第227條第1項之罪，係以對於未滿14歲之男女為
性交，亦即已得未滿14歲之被害人同意為其特別構成要件；而同法第225條第1項之罪，則係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為其特別構成要件，亦即不問被害人年齡，更無從得被害人同意，此參諸最高法院94年度台上字第4194號判決要旨自明，是可知刑法第227條第1項之罪，以被害人具有同意能力為前提，如被害人因精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，已達不能或不知抗拒，因其已無同意能力，故不論被害人是否未滿14歲，均無成立刑法227條第1項之罪的餘地，而應論以刑法第225條第1項之罪。
⒊甲男係於00年0月00日出生，有卷附之姓名年籍對照表可
稽，其於被告為本件行為時，年僅12歲（尚未滿13歲），係12歲以上，未滿18歲之少年，而被告甲1為00年00月0日出生，行為時係21歲之成年人，亦有卷附之姓名年籍對照表可佐，則被告對甲男為上開犯行，自屬成年人故意對少年犯罪。
⒋是核被告甲1所為，係犯兒童及少年福利法第70條第1項、
刑法第225條第1項之乘機性交罪【按兒童及少年福利法第70條第1項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。其中故意對兒童及少年犯罪，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議、95年度台上字第3643號判決參照），是被告所犯法條除應引用上開刑法之法條外，自應併引兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定】；公訴人認被告係犯刑法第
225條第1項之乘機性交罪，起訴法條容有未洽，惟因社會基本事實同一，爰變更起訴法條。被告故意對當時為少年之甲男犯罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑（參最高法院94年度台上字第4194號判決）。被告甲1係對家庭成員甲男實施身體上不法侵害之行為，而成立刑法所規定之犯罪，屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪。被告對被害人甲男為性交前先摩擦、撫摸甲男肛門之猥褻行為，乃係其為性交行為前之階段行為，應為性交犯行所吸收而不另論罪。
⒌本院查被告甲1有輕度智能不足（但伊於草屯療養院會談過
程，注意力集中，定向感、記憶力及計算能力大致正常，未見思考異常及知覺變異；再參以伊於本院準備程序及審理時，對答正常，能正確理解問題及清楚答覆等情，認被告尚未因輕度智能不足，致伊辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，附此敘明）、人際關係較疏離之情形，有草屯療養院95年7月27日草療精字第4958號函送之性侵害加害者鑑定報告書1份在卷可參，且伊家庭教育功能不足，缺乏適當之教養及指導（參卷附之彰化縣政府社會局少年保護個案甲男安置事件法庭報告書），被告當時年方21歲，對性充滿好奇，因甲男至伊房間與伊同床睡覺，始因一時衝動犯本件犯行，犯後坦白認過，已有悔意，則本院審酌被告上開犯罪情狀，認實有顯可憫恕之情，如科以最低刑度仍嫌過重，情輕法重，爰依修正後刑法第59條規定減輕其刑（按被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，將刑法第59條規定：「犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低之刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，依最高法院95年第8次刑事庭決議，認酌減審認標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題，應逕適用修正後規定），並先加後減之。
⒍爰審酌被告為甲男之兄，且甲男為患有中度智障之少年，
伊不僅未善盡兄長關心照顧之責，竟利用甲男不知抗拒之機會對甲男性交得逞，戕害甲男身心甚鉅，惟考量被告並無任何前科紀錄（參卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），智識程度不高，且犯後坦承犯行，深感悔悟，態度良好等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑2年尚屬適當，爰諭知如主文所示之刑。
⒎末查被告行為後，刑法第74條關於緩刑之規定，雖亦於94
年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，然犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第7點參照）。本件被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，宣告緩刑4年，用啟自新。
⒏被告因犯家庭暴力犯罪而受緩刑之宣告，爰併依照家庭暴力防治法第30條第1項規定，宣告於緩刑期內保護管束。
（按修正後刑法第93條第1項第1款雖亦規定犯刑法第91條之1第所列之罪者，受緩刑之宣告者，應宣告於緩刑期內保護管束，惟上開家庭暴力防治法係刑法之特別法，依特別法優於普通法之法理，本件應適用上開家庭暴力防治法規定，宣告於緩刑期內付保護管束）。
⒐被告經本院委請草屯療養院鑑定結果，固認被告性侵害行
為之再犯危險性為中高危險，5年再犯性犯罪之危險性為26%，10年再犯危險性為31%，對性充滿好奇，卻缺乏適當之教養及指導，家庭結構完整，但功能不彰，認應令被告入相當處所接受性犯罪治療，以加強性知識及性衝動之控制力，有該院上揭性侵害加害者鑑定報告書1份在卷可參。惟按刑法第2條之適用，係以行為後法律有變更為前提，而所謂「法律有變更」係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，程序規定則一律適用從新原則（司法院院字第1854號解釋參照）；而刑法雖屬刑事實體法，但並非即無程序事項之規定，其中刑法第91條之1有關特定犯罪之被告「應於何時送鑑定及裁判有無強制治療必要」之規定，即屬刑法中之程序事項規定。查被告行為後，刑法第91條之1規定性侵害治療處分，業已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，由應於裁判前送鑑定，並於鑑定認有強制治療之必要時，於裁判時諭知刑前強制治療，修正為於刑執行期滿前，經輔導治療後，再鑑定評估有無再犯之虞，以決定是否有施以強制治療之必要，如有強制治療必要，再由檢察官依刑事訴訟法第481條第1項規定聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之；而參酌該條修正之立法意旨，係因性罪犯之矯治以再犯預防及習得自我控制為治療目的，多數學者及精神醫學專家咸認此類行為人於出獄前1年至2年之治療最具成效；再者，實務上常引起鑑定人質疑行為人有無犯罪不明下，無以憑作鑑定之質疑，為符實際需要而修正鑑定、治療的程序規定（參該條修正說明）。是刑法第91條之1有關應於何時對被告進行強制治療之精神鑑定及法院應於何時裁判命被告接受強制治療之程序規定既已於95年7月
1日修正施行，本院於該程序規定修正施行後裁判，自應依程序從新原則而適用修正後之刑法第91條之1規定，毋庸於裁判時為是否命強制治療之諭知。至最高法院95年第
8次刑事庭會議決議第8點第2項雖謂「強制工作或強制治療之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」，惟揆諸上開解釋，本決議所稱應為新舊法比較之範圍，應以刑法第91條之1規定中之實體規定為限（即強制治療之期間及何種情形可認無繼續治療必要等），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第11條前段、第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款，家庭暴力防治法第30條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高如應到庭執行職務。
中華民國95年11月16日
刑事第一庭審判長法官周淡怡
法官周莉菁法官吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年11月17日
書記官陳美敏附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。