臺灣宜蘭地方法院94年度訴更字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院94年訴更字第1號刑事判決

裁判日期：民國95年01月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決94年度訴更字第1號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人簡坤山律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第804號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案之第二級毒品MDMA貳佰伍拾參顆（含驗餘灰色壹佰壹拾陸顆，重參拾伍點壹公克，驗餘土黃色壹佰參拾柒顆，重肆拾壹點肆公克），第二級毒品大麻煙草壹包（重陸點捌玖公克）均沒收銷毀之；第三級毒品愷他命玖拾瓶（含白色粉末總餘參拾柒點伍柒公克肆拾壹瓶、含白棕色粉末總餘肆拾肆點柒貳公克肆拾玖瓶）沒收之。
事實
一、甲○○明知MDMA、大麻均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，愷他命（ketamine）則屬同條例第2條第3款所管制之第三級毒品，均不得非法販賣、持有。竟於民國92年12月27日上午1時許，至桃園縣桃園市獅子王PUB內，向真實姓名年籍不詳姓名綽號「 阿力 」之成年男子，買入MDMA255顆（含灰色117顆，驗餘116顆，重35點1公克；土黃色118顆，驗餘117顆，重41點4公克）、大麻煙草1包（重6點89公克）、愷他命90瓶（含白色粉末總餘37.57公克41瓶；含白棕色粉末總餘44.72公克49瓶），嗣甲○○意圖販賣予他人，於93年3月5日午夜將前開毒品放置於手提袋內，攜至位於宜蘭縣○○鎮○○路○○號魔域PUB店內，擬伺機售予不特定之人，惟尚未賣出之際，知悉警方將前往上址臨檢，甲○○準備由魔域PUB後門逃逸時，為警於93年3月6日凌晨1時40分許發現認為其行跡可疑，上前盤查身分時即見甲○○所攜手提袋內之毒品，遂將其逮捕，並扣得前開MDMA、大麻、愷他命等毒品。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時間在上址魔域PUB後門為警查獲，並扣得如事實欄所示為其所有之前揭毒品等事實不諱，惟矢口否認有意圖販賣而持有前揭毒品之犯行，辯稱：查扣之毒品是伊自己要吸食的云云。經查：
（一）被告於上揭時間，自宜蘭縣○○鎮○○路○○號魔域PUB後門走出，為警發現認為其行跡可疑，上前盤查身分時即見被告所攜手提袋內之毒品，遂將其逮捕，並扣得如事實欄所示之毒品之事實，業據證人即逮捕被告之時任宜蘭縣警察局羅東分局公正派出所警員乙○○結證綦詳。扣案之前開毒品，經鑑定結果分別為第二級毒品MDMA253顆（含驗餘灰色116顆重35.1公克，驗餘土黃色137顆重41.4公克）、第二級毒品大麻煙草1包（重6.89公克）、第三級毒品愷他命90瓶（含白色粉末總餘37.57公克41瓶、含白棕色粉末總餘44.72公克49瓶），有法務部調查局93年4月22日調科壹字第300001049號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局93年12月13日刑鑑字第0930197764號鑑驗通知書在卷足稽。
（二）被告於93年3月6日及93年4月10日分別經宜蘭縣警察局羅東分局採取尿液，檢驗結果為甲基安非他命、安非他命、大麻及愷他命陽性反應，此有宜蘭縣警察局羅東分局94年8月17日警羅刑字第0940020084號函所附之尿液送驗對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心出具之檢驗總表各2紙在卷可稽（參見本院卷第46頁以下）。又人體施用含有MDMA成分之藥碇後，正常情況下在適當時間內所採尿液會檢出MDMA陽性反應，但不會檢出甲基安非他命或安非他命陽性反應之結果，此亦有法務部調查局94年11月23日調科壹字第09400523070號函在卷足明（參見本院卷第72頁），可見被告平時應無施用MDMA之毒癮。然被告竟於為警查獲時持有MDMA達253顆，顯見所持有之MDMA應非只為供自己施用。被告雖辯稱，伊平時有施用MDMA、愷他命、大麻，係分開施用，MDMA一定要在舞廳施用，93年2月29日或3月1日有施用MDMA，之後只有施用愷他命及大麻，時間是在3月5日，在PUB玩一整天需要4、5顆MDMA，愷他命要用3、4瓶等語（參見本院卷第103、104頁）。核倘若被告所述為真實，其只需攜帶供其施用毒品之數量即可，自不必攜帶MDMA達255顆、大麻煙草1包重達6點89公克、愷他命達90瓶之大量毒品進入PUB內，益徵扣案之MDMA、大麻及愷他命均應非供自己施用，要屬甚明。
（三）再參之，被告供承，伊自92年4、5月間開始至遭警查獲為止均無業，且於92年開始即有施用毒品惡習，本次購買毒品之錢是之前賺錢所剩，當時從事業務員每月薪水超過新台幣3萬元等語（參見本院卷第97頁）。核以被告自92年
4、5月間即已無收入，自92年底即染有毒品惡習，且以被告前揭自承每日施用毒品之數量非微，復依其前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表之記載，被告至少有施用安非他命、大麻、愷他命3種毒品，則被告如何得以先前存留之積蓄，供其一次購買如是大量之毒品，殊值懷疑。且依證人即被告之女友丙○○於本院審理時證稱：伊於92年年底知道被告開始施用毒品，那段期間被告沒有工作，伊都找不到被告，伊問朋友才知道被告去PUB，伊知道PUB都在玩毒品，後來被告才向伊承認等語（參見本院卷第94頁），足認被告於92年底至93年間應有多次出入PUB之紀錄，再依證人丙○○之證詞，被告所出入之PUB，每有施用毒品之情事，即一般所稱之「搖頭PUB」，則被告取得毒品並無特別不便之處，衡諸常情亦無一次購買大量毒品之必要。又被告既為失業中，自無不計代價、不問報償持該等大量毒品至PUB供其他人使用，或單純僅為炫耀等其他非供作施用等特殊目的之可能性，被告有販賣扣案毒品之意圖，已彰顯無疑。
（四）被告復辯以：伊係為退還原先向「阿力」所購買之毒品，始攜帶毒品與「阿力」約至魔域PUB見面交還云云。然核，被告係自位於桃園縣桃園市獅子王PUB內向「阿力」所購得，卻與「阿力」相約至位於宜蘭縣宜蘭市之魔域PUB內退還毒品，此舉與常理未符。且被告於警詢及偵查中均未曾提及與「阿力」相約至查獲地點退還所購買之毒品乙事，而「阿力」終未於魔域PUB出現，為被告所自承，被告以係為退還毒品而持有毒品等語為辯，其真實性更啟人疑竇。再者，被告除攜帶事實欄所示向「阿力」購買之毒品外，當時並攜有捲菸器、大麻吸食器及濾嘴在內之物品在身，而前開物品依據被告於警詢及偵查中所供承，係伊在士林夜市所購買（參見警詢卷第3頁、偵查卷第8頁），並非購自「阿力」，則被告當天既專為退還毒品予「阿力」而至魔域PUB，何以被告尚需攜帶非屬「阿力」所出售之毒品以外之物品至魔域PUB？此亦與情理有矛盾之處。
基上，所謂被告係為退還扣案毒品始攜至魔域PUB之辯詞，核應屬被告圖卸免刑責下虛構之故事，要屬明確。復參以，證人丙○○雖於本院審理時證稱，伊於93年1月分發現被告持有扣案毒品後，曾要求被告將毒品丟棄，被告並允諾會加以處理，而本案經警查獲並由檢察官初訊並諭知交保後，伊曾質問被告，被告向其表示係要將毒品退還給售予被告毒品之人等語（參見本院卷第94、95頁），然此乃被告片面之說詞，其真實性令人懷疑，業如前述，且證人丙○○亦證稱，伊雖有告知被告不可以施用毒品，但因伊不可能24小時盯著被告，有時朋友會叫被告出去，伊並不知被告係如何與和被告交易毒品之人協議退還毒品之事等語，依上述證詞，證人丙○○對於被告究有無與「阿力」洽談、約定退還毒品之過程，根本不甚明瞭，且證人丙○○既未隨時在被告身旁，甚至未與被告同行前往PUB活動，更無從知悉被告究有無以營利之意圖，攜帶大量毒品至PUB內之情事，是證人丙○○所證尚難採為有利於被告之認定。
（五）綜上所述，被告前開所辯，顯係事後圖卸刑責之飾詞，委不足採，本件被告持有大量毒品，復攜至PUB店內而於店外為警查獲，顯示被告持有毒品係為販賣圖利，事證甚明，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2、3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收不另論單純持有第二級毒品罪。被告同時意圖販賣而持有MDMA、大麻及愷他命等3種第二、三級毒品，應依想像競合犯規定，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。爰審酌被告意圖營利販賣而持有第二、三級毒品，並在PUB內企圖販售，助長毒品氾濫社會，嚴重影響社會善良風俗及人民身體健康，並參酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、持有毒品之種類及數量、犯後猶飾詞否認，態度不佳，未見悔意之態度等一切犯罪相關情狀，量處有期徒刑5年4月，以資懲儆。
三、又毒品僅能就驗餘之毒品沒收，取樣鑑驗部分已用之於鑑驗而不存在，無從沒收，是扣案MDMA255顆（含灰色117顆，驗餘116顆，重35點1公克；土黃色118顆，驗餘117顆，重41點4公克）、大麻煙草1包（重6點89公克），均為第二級毒品而屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，沒收銷燬之。扣案愷他命90瓶（含白色粉末總餘37.57公克41瓶；含白棕色粉末總餘44.72公克49瓶），屬第三級毒品，非違禁物，惟係被告所有，並供其犯罪所用，應依同條例第19條沒收之。至扣案之黃色藥錠83顆，並未檢驗出毒品成分，此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書1紙在卷可稽，另扣案公訴人所指之「大麻菸葉6盒」，經本院當庭勘驗結果，係屬菸紙（參見本院卷第100頁），均非屬違禁物，公訴人請求宣告沒收銷燬，尚有誤會。前揭扣案之黃色藥錠83顆、菸紙6盒，另與扣案之吸食器1組、捲菸器1只、濾嘴39個，雖為被告所有，惟被告否認係供犯本案之罪所用，亦無證據證明與被告本件之犯罪有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2、3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉瑜到庭執行職務中華民國95年1月10日
刑事第四庭審判長法官林惠玲
法官劉家祥法官郭淑珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林秀麗中華民國95年1月11日附錄法條：
毒品危害防制條例第5條第2、3項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。