臺灣新北地方法院板橋簡易庭簡易民事判決
106年度板簡字第368號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 徐碩彬
黃昱 撰
被 告 吳秩瑩
吳秩萱
吳秩頤
吳秩儒
兼
法定代理人 吳進德
被 告 魏嵩廉 （原名： 魏仕用 ）
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國106年3
月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告魏嵩廉就被告吳進德、吳秩瑩、吳秩萱、吳秩頤、吳秩
儒所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號地號土地（權利範
圍公同共有十五分之一），於民國八十二年十二月二十四日所設
定登記本金最高限額新臺幣參拾萬元抵押權所擔保之債權不存在
。
被告魏嵩廉應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告吳進德、吳秩瑩、吳秩萱、吳秩頤、吳秩儒（下稱
吳進德等五人）經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，復
核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依原告聲請，由其一
造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）緣訴外人即被繼承人 吳曾美珠 對原告負有債務，經原告多
次催理無果，原告並已就本案債權取得執行名義。嗣訴外
人吳曾美珠於民國104年3月8日往生，被告吳進德等五人
為其繼承人。計至105年12月13日止，本案欠款尚餘本金
新臺幣（下同）133,668元及其利息未為清償。經查，被
告吳進德等五人名下所有：新北市○○區○○段○○○○○號
之不動產（權利範圍：15分之1）（下稱系爭土地），於
82年12月24日設定新臺幣（下同）300,000元之抵押權（
下稱系爭抵押權）予被告魏嵩廉。原告若向鈞院就前開不
動產聲請強制執行，將恐應系爭抵押權致無人應買，或因
拍賣顯無實益而執行無果。然系爭抵押權之存續期間與清
償日期均至83年3月20日止，至今已逾20年，被告即抵押
權人魏仕用均未行使抵押權，顯見系爭抵押債權應已不存
在，僅是未為塗銷。被告等未塗銷抵押權之行為，將致害
原告聲請拍賣前開不動產時無人應買致執行無實益，而此
不安之狀態，可由確認判決除去，是以原告自有提起確定
抵押權不存在之法律上利益。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，
民訴法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，
如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事
實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存
在或法律關係成立原因之事實，負舉證之貴，最高法院著
有42年度台上字第170號、20年上字第709號判例可資參照
參照。是依上開判例要旨，原告否認系爭抵押債權之事實
存在，被告等自應就其主張之債權債務關係存在之積極事
實（如合理借貸關係、資金來源及來往交付明細記錄等，
是否確有借貸之事實），負舉證責任。此乃就接近證據之
難易言，雙方當事人對於抵押債權是否虛偽之事實，應由
何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易舉證之當
事人負擔，始符合正義公平之原則，而被告間之債權債務
原因事實、資金來源及流向均由被告等人所掌握，因此被
告等人自始即接近及持有該財務資料，自應由被告等人舉
證較諸原告為合理且簡單。再者，私人者之買賣或借貸，
未如金融機構，幾無審核、徵信、估價及監督機制，故利
用以債作價而逃避債權人藉由強制執行滿足債權者，時有
所聞，就被告間之借貸關係是否屬真實，相較於一般金融
機構之抵押權設定，自應受較嚴格之檢驗。
（三）次按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定
外，因約定之原債權確定期日屆至者而確定。」、「最高
限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如
抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，
該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」分別為民
法第881-12條第1款、第881-15條所明定。本案被告即抵
押權人魏仕用，並未對被告吳進德等五人就抵押債權進行
追索，系爭抵押權之清償日迄今已逾民法第125條消滅時
效，而消滅時效後至今又已逾5年未曾行使抵押權，依上
揭規定，債權不再為系爭抵押權擔保之範圍，該抵押權設
定應予塗銷。
（四）末按「債務人怠於行使槿利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利。」，民法第242條訂有明文。
承前所述，系爭抵押權既已應塗銷，則原告為被告吳進德
等之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自
有妨害，然被告吳進德等五人怠於行使其權利，不請求塗
銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依前揭規定，訴請確
認被告等人間設定登記之系爭抵押權不存在，並代位被告
吳進德等五人請求被告魏仕用應將爭抵押權設定登記予以
塗銷，於法有據等語，並聲明如主文第1、2項所示。
三、被告魏嵩廉則以：債務人確實有欠伊錢，因為他們生活困難
，所以也沒有持續追討，也有抵押權設定，伊想說有設定，
就暫時放著。該土地是巷內的土地，以前價值不高，所以伊
也沒有去行使伊的抵押權，伊不懂為何失效。伊與他們都很
熟，伊的朋友可以證明等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，
訴訟費用由原告負擔。
四、被告吳進德等五人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
作何聲明或陳述。
五、原告主張之事實，業據提出臺灣新北地方法院債權憑證、繼
承系統表、臺灣桃園地方法院家事法庭函、被告戶籍謄本、
土地登記第二類謄本等件影本各乙份為證。而被告魏嵩廉否
認原告之主張，並以前詞置辯，是本件所應審酌者為系爭抵
押權所擔保之債權是否已罹於時效？原告之請求是否有理由
？
六、本院之判斷：
（一）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此
限。民法第242條定有明文。又按確認法律關係不存在之
訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任
（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。本件原
告主張訴外人即被繼承人吳曾美珠積欠原告133,668元及
其利息未為清償，並提出本院債權憑證1件，且為被告等
人不爭執，堪信為真實。是原告依民法第242條之規定，
代位被告吳進德等五人提起本件訴訟，即屬有據。又原告
主張被告吳進德等五人與被告魏嵩廉間系爭30萬元最高限
額抵押權所擔保之債權不存在，為被告魏嵩廉所否認，被
告魏嵩廉自應就系爭30萬元最高限額抵押權所擔保之債權
仍存在之事實，負舉證責任。
（二）次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動
產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，
在最高限額內設定之抵押權；又最高限額抵押權所擔保之
原債權，除另有規定外，於約定之原債權確定期日屆至時
確定，96年9月28日增訂施行之民法第881條之1第1項、第
881條之12第1項第1款分別定有明文。而上開增修規定對
於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之
，此觀民法物權編施行法第17條之規定即明。又最高限額
抵押權如其擔保債權之請求權已因時效而消滅，而抵押權
人於消滅時效完成後，5年間不行使抵押權者，該債權不
再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，此觀民法第881條之1
第1項、第881條之12第1項、第881條之15規定甚明。至於
同法第880條抵押權逾除斥期間而消滅，為普通抵押權之
規定，於最高限額抵押權確定後，亦可認為回復其適用。
而最高限額抵押權於未經立法前，當事人於設定時，常有
存續期間之約定及登記。但抵押權係為擔保債權而存在，
倘擔保債權尚未消滅，抵押權縱有存續期間，亦不因期間
屆滿而當然消滅。故抵押權存續期間之約定及登記，在法
律上原不具任何意義。然在民法物權編修正前，對於擔保
抵押權人就債務人所生之一切債權之概括最高限額抵押權
，實務上多承認其效力，即於概括最高限額抵押權情形下
，此項存續期間應解為有限定擔保債權範圍之意義，可作
為限定擔保債權範圍之標準及最高限額抵押權確定之原因
。另最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，且登
記後擔保債權縱曾發生，但因具有流動性，亦不能確保抵
押權實行或確定時，必有擔保債權存在，故抵押權人就抵
押債權之存在應負舉證責任。又於最高限額抵押權所擔保
原債權確定後，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所
擔保者由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性回
復，如此時該抵押權已無擔保債權之存在者，基於該確定
後抵押權之從屬性，其抵押權即歸於消滅。
（三）按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求
權可行使時起算；時效因請求而中斷者，若於請求後6個
月內不起訴，視為不中斷，民法第125條前段、第128條前
段、第130條分別定有明文。依卷附土地登記謄本之記載
，系爭抵押權之存續期間為自82年12月21日起至83年3月
20日止，按通常交易習慣，抵押權存續末日應為清償日，
堪認系爭債權最遲應於83年3月20日可行使請求權，其時
效最遲應自83年3月20日起開始起算。依民法第125條規定
，債權之消滅時效最長為15年，依此計算，則系爭債權之
請求權至遲於98年3月20日即已罹於時效而消滅。再查，
被告魏嵩廉並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權金額為
多少，亦未舉證該債權之請求權時效有何中斷之事由，且
縱認被告魏嵩廉所述：其曾多次向被告吳進德等五人請求
返還借款等情為真實，惟其未曾對被告吳進德等五人起訴
請求返還借款，則依上開民法第130條之規定，被告魏嵩
廉所為上開行為亦難認有何時效中斷之效力，堪認原告主
張系爭抵押權所擔保之上開借款債權已罹於時效而消滅，
核屬有據。又被告魏嵩廉於上開借款債權至遲於98年3月
20日因時效而消滅，後五年間亦未實行其抵押權，則是系
爭債權，揆諸上開規定及說明，即不屬於系爭抵押權擔保
債權之範圍。此外，被告亦未能證明在存續期間屆滿即抵
押權所擔保債權確定時，對於原告有何擔保債權之存在，
基於最高限額抵押權確定後之從屬性，系爭抵押權即應認
已歸於消滅。
（四）又系爭抵押權既已消滅，系爭抵押權之登記即對系爭土地
所有權有所妨害，而系爭土地所有權人即被告吳進德等五
人又怠於行使權利，是債權人即原告為保全其債權，代位
債務人即被告吳進德等五人提起本件訴訟，並為上開之主
張，於法有據，堪予採認。
七、從而，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段等規定
，請求判決如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證
據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論
述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項。
中華民國106年4月13日
臺灣新北地方法院板橋簡易庭
法官顏妃琇
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國106年4月13日
書記官陳嬿如