裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第2798號刑事判決
裁判日期：民國108年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第2798號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告石聿志選任辯護人簡敬軒律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21972號、第24638號、107年度毒偵字第3557號），本院判決如下：
主文石聿志施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案如附表編號1所示之物沒收；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案如附表編號1所示之物沒收；又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號1所示之物沒收。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年捌月，沒收部分，併執行之。
犯罪事實
一、石聿志基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年7月30日晚間某時，在其位於 臺南 市○○區○○○○街○○巷○號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸食器內，再以火燒烤吸食煙霧方式，而非法施用甲基安非他命1次。
二、石聿志明知第二級毒品甲基安非他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，詎意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，先後為以下犯行：
㈠於107年3月15日16時30分許，以通訊軟體Line暱稱「Dele
teLove」與暱稱「 冠杰 」之 林冠杰 連絡，相約在臺南市○○區○○路某娃娃機店，以新臺幣(下同)1萬9000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1大包與林冠杰並收取現金1萬9000元。嗣因林冠杰認該包甲基安非他命品質不佳，故林冠杰僅分裝並取走1小包，其餘毒品則退回與石聿志，嗣於
106年4月中旬某時許，石聿志承前販賣第二級毒品之接續犯意，以黑貓宅即便快遞方式，將其應補足之甲基安非他命
1小包寄送至臺中市○○區○○路3段20之2號林冠杰之住所。
㈡於107年5月25日19時許，以通訊軟體Line暱稱「DeleteLo
ve」與暱稱「冠杰」之林冠杰連絡，相約在臺南市○○區○○○路○段○○○號之統一超商八甲門市前，以4000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重約3公克）與林冠杰而並收取現金4000元。
㈢因石聿志不知林冠杰已於107年7月14日遭警查獲施用甲基
安非他命，林冠杰並向警方表示願供出毒品來源為石聿志，而於同年月28日，在警方同意下由林冠杰透過通訊軟體Messenger聯絡原已有販賣毒品之犯意之石聿志，佯向石聿志表示欲購買價值5000元之甲基安非他命，雙方並談妥於同年月31日相約在臺南市○○區○○○路○段○○○號之統一超商八甲門市前為毒品之交易。嗣於同日22時15分許，石聿志在上開地點與林冠杰會合，旋為警當場查獲而未得逞，並扣得如附表所示之物，始查獲上情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，此有此有最高法院95年度台非字第59號、95年度台上字第1071號、100年度台非字第28號刑事判決及最高法院95年度第7次刑庭會議決議可資參照。查被告石聿志前於101年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）101年度毒聲字第157號裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續毒品之傾向，於101年8月1日執行完畢釋放後，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第515號不起訴處分確定。又復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之105年間，因施用毒品案件，經臺南地院105年度簡字第1464號判決處有期徒刑2月確定乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告本件施用毒品之犯行，雖距前次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放5年內曾再犯施用毒品之犯行而經依法追訴處罰確定，揆諸上揭修正理由及判決意旨，毋庸再聲請觀察、勒戒，應逕行追訴處罰。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院卷第34頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告均坦承不諱（見偵卷一第20頁至第22頁、第127頁至第129頁背面、第190頁至第191頁；本院卷第15頁、第33頁背面、第58頁至第59頁），核與證人林冠杰證述（見偵卷一第35頁至第36頁背面、第43頁至第44頁背面、第109頁至第112頁背面、第169頁至第170頁）相符，且有自願受搜索同意書、勘察採證同意書、臺中市政府警察局第五分局偵查隊委託驗尿液代號與真實姓名對照表（見偵卷一第73頁、第74頁至第77頁）、詮昕科技股份有限公司報告日期107年8月20日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷一第195頁）各1份、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見偵卷一第52頁至第54頁、第64頁至第67頁）、通訊軟體LINE對話擷圖照片6張（見偵卷一第37頁至第42頁）、通訊軟體Messenger對話擷圖照片8張（見偵卷一第45頁至第51頁）、刑案現場照片11張（見偵卷一第56頁至第59頁、第68頁）等在卷可查及如附表所示之物扣案可稽。又扣案如附表編號2所示之物，經送衛生福利部草屯療養院以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定，檢驗結果均含甲基安非他命成分，此有該院
107年8月16日草療鑑字第1070800164號鑑驗書1份（見偵卷一第153頁至第154頁背面）附卷可稽。足認被告自白與事實相符，堪以採信為真實。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號刑事判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告上揭有償交付甲基安非他命與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。再參以被告自承：伊賣毒品是每次可賺500元等語（見本院卷第15頁背面），堪認被告各次販賣甲基安非他命時，確有從中獲取利潤，顯有牟利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑㈠俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警
察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院
100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照）。查被告為犯罪事實欄二、㈢犯行，雖係證人林冠杰協助警方而向被告佯稱購買甲基安非他命，然無購買之真意，此部分應屬未遂。是核被告就犯罪事實欄一、所為毒品危害防制條例第10條第
2項施用第二級毒品罪；就犯罪事實欄二、㈠、㈡所為，均係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、就犯罪事實欄
二、㈢所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告各次為販賣或施用甲基安非他命而非法持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另公訴人雖認被告就犯罪事實欄二、㈡有同時販賣專供施用毒品器具與證人林冠杰之犯行，然所謂「專供施用毒品之器具」係指製作該物品之目的及使用上係專門供作施用毒品之器具而言，至於以其他日用物品拼揍製造臨時替代使用之器具，應非毒品危害防制條例第4條第4項所指之器具。而被告販賣與證人林冠杰之施用器具乃玻璃球組裝而成之吸食器，業據被告陳述在卷（見本院卷第59頁），依上開說明，自不構成毒品危害防制條例第4條第
4項之犯行，惟公訴人認此部分與犯罪事實欄二、㈡犯行有想像競合之一罪關係，爰不另無罪之諭知，附此敘明。
㈡被告就犯罪事實欄二、㈠所示犯行，雖有2次交付甲基安非
他命與證人林冠杰之行為，然其行為動機相同，且係基於同一販賣意圖，復屬侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在法律評價上，應認屬接續犯之單純一罪。又被告就上開4罪，各次之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應予分論併罰。
㈢被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟因未及售出即
為警查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查：被告就犯罪事實欄二、所示犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，均依該規定減輕其刑，且就犯罪事實欄二、㈢部分遞予減輕其刑。
㈤辯護人雖主張被告有供出毒品來源云云，然經本院函詢承辦
檢察官，回函稱被告未供出毒品來源，無從查獲其上手等語，有臺灣台中地方法院檢察署107年11月8日中檢宏劍107偵21972字第1079102344號函1份在卷可查（見本院卷第25頁），是辯護人此部分主張，為無理由。
㈥爰審酌：被告販賣甲基安非他命，無視於毒品氾濫對國人身
心與社會風氣、治安之極大負面影響殘害自身及他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序，僅因一時貪念而本案罪行，致罹重典；施用毒品係屬自戕行為；自承教育程度為大學肄業之智識程度，從事工廠工作之生活狀況；各次販賣毒品數量暨販賣毒品所獲得之利益均非鉅大；犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別處如主文所示之刑及就施用第二級毒品罪部分諭知如主文所示易科罰金之折算標準，且就不得易科罰金有期徒刑部分定其應執行之刑。
㈦沒收部分：
⒈被告各次販賣毒品所得之財物，業經本院認定無訛，應依
刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並於各該主刑項下諭知。
2.扣案如附表編號1所示之物為被告所有，且供其販賣毒品犯行所用，業據被告供述在卷（見本院卷第33頁背面、第78頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次販賣毒品犯行之罪刑項下宣告沒收之。
3.扣案如附表編號2所示之物，確係甲基安非他命，此節有前開鑑驗書1份附卷可按，且為被告為本案施用毒品犯行所剩下，業據被告陳述在卷（見本院卷第15頁背面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論是否屬被告所有，均應沒收銷燬之。至包裝毒品之包裝袋2個，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併宣告沒收銷燬，而經鑑驗而用罄之毒品，既已滅失，毋庸再為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
4.另扣案如附表編號3、4所示之物，均非被告所有，業據被告陳述（見本院卷第57頁背面）及證人 賴亭妤 證述（見偵卷一第29頁）在卷，爰不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第50條第1項但書第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官吳昇峰到庭執行職務。
中華民國108年1月15日
刑事第一庭審判長法官林源森
法官郭德進法官林雷安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英寬中華民國108年1月15日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬───────┬───────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────┼───────────────┤│1│行動電話1支│廠牌SONY（含門號0000000000號││││SIM卡1張）│├──┼───────┼───────────────┤│2│甲基安非他命2│1.淨重分別為0.9661公克、2.5458│││包│公克，驗餘淨重分別為0.9650公││││克、2.5434公克。││││2.含包裝袋2個│├──┼───────┼───────────────┤│3│行動電話1支│廠牌ASUS（含門號0000000000號SI││││M卡1張)│├──┼───────┼───────────────┤│4│吸食器1組││└──┴───────┴───────────────┘卷宗簡稱對照表┌─────────────────────────┬───┐│卷宗名稱│簡稱│├─────────────────────────┼───┤│臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第21972號偵查卷宗│偵卷一│├─────────────────────────┼───┤│臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第24638號偵查卷宗│偵卷二│├─────────────────────────┼───┤│臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第3557號偵查卷宗│偵卷三│├─────────────────────────┼───┤│本院107年度聲羈字第645號刑事一般卷宗│聲羈卷│├─────────────────────────┼───┤│本院107年度偵聲字第561號刑事一般卷宗│偵聲卷│└─────────────────────────┴───┘