裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴緝字第278號刑事判決
裁判日期：民國100年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴緝字第278號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊豐玉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第6057號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文楊豐玉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、楊豐玉前於民國85年間，即因違法藥事法及施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院分別以87年度上更㈠字及85年度上訴字第1777號判處有期徒刑3年及6月，再經同法院定應執行刑為有期徒刑3年2月確定（案件①）；其又於87年間，因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣彰化地方法院87年度訴字第140號判處有期徒刑5月確定（案件②）；又於88年間，因施用毒品案件及偽造文書等案件，其中施用毒品案件經本院裁定第1次送觀察勒戒，因無繼續施用傾向，而於同年3月17日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，至偽造文書部分則經本院以88年度易字第1271號，判處有期徒刑5月確定，並經易科罰金執行完畢（案件③）；又因88年間被訴持有第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以89年度上更㈠字第443號判處有期徒刑4年確定（案件④）；再於同年間因施用毒品案件，經本院以裁定第
2次送觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定送強制戒治，其刑事責任部分則經本院以89年度訴字第7號分別判處有期徒刑10月、6月（案件⑤、⑥），應執行有期徒刑1年2月，嗣經撤回上訴而確定；而案件②、④、⑤、⑥嗣經裁定應執行刑為有期徒刑5年4月，並與前揭案件①所定應執行刑3年2月接續執行後於94年7月27日縮短刑期假釋出監，而於96年11月26日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年10月30日上午7時50分為警採集尿液時回溯72小時內之某時，在高雄某不詳地點之車內，以將海洛因捲入香煙點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年10月29日凌晨零時許，在其位於臺中市○○區○○路3段34號住處，以將甲基安非他命置於其所有玻璃球內燒烤產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年10月30日凌晨1時許，為警在雲林縣古坑鄉國道3號高速公路古坑收費站盤檢查獲，並經警採尿送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，進而查悉上情。
二、案經臺中市警察局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
一、被告楊豐玉於本院準備程序中，就上揭犯罪事實均為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第
1項之規定，裁定由受命法官1人獨任進行簡式審判程序，先予敘明。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件有關查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即中山醫學大學附設醫院就被告尿液實施鑑定，該等鑑定機關所出具之「鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
三、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，且被告於97年10月30日為警採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，結果呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應之情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心97年11月13日所出具實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（分見警卷第16及15頁），堪認被告不利於己之自白與事實相符，堪予採信。是本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應予依法論科。
四、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同法第10條處罰。查楊豐玉先於88年3月間，因施用毒品案件偽經本院裁定第1次送觀察勒戒，因無繼續施用傾向，而於同年3月17日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。其又於同年11月間因施用毒品案件，經本院以裁定第2次送觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定送強制戒治，其刑事責任部分則經本院以89年度訴字第7號分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑
1年2月，嗣經撤回上訴而確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告並非於初次觀察、勒戒執行完畢後5年內，均無任何施用毒品之犯行；且其已於觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品之罪，遭法院以裁定再送觀察、勒戒及強制戒治並執行完畢，已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本案施用毒品之犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應直接訴追處罰。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2款所定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告如犯罪事實欄所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其各該持有第
一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品案件，經法院送觀察、勒戒、強制戒治並判處徒刑執行完畢，仍未自知警惕，再犯本案
2件施用毒品犯罪，足見其仍未能徹底戒除惡習、遠離毒害，顯未能善體國家協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，足見其受毒品危害非淺，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨衡量其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，並衡酌公訴人於審理時具體求處之刑度，核情量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告本件施用第二級毒品甲基安非他命所使用之吸食器雖為被告所有，惟業經被告丟棄，此據被告於本院審理時供述明確，且乏證據足資證明該吸食器尚未滅失，復非屬違禁物，為免執行困難，本院認尚無沒收之必要；至扣案之行動電話2支雖係被告所有，惟無任何證據可資證明與被告本件施用毒品犯行有關，本院自無得為沒收之諭知，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中華民國100年10月5日
刑事第十二庭法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許千士中華民國100年10月5日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。