裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2296號刑事判決
裁判日期：民國100年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2296號上訴人即被告 張隆惪 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2439號中華民國100年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第1847號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：張隆惪前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無戒治之必要，於民國91年5月14日執行期滿出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於91年6月3日為不起訴處分。又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑10月，嗣提起上訴，為本院駁回上訴後，於96年4月30日確定；繼獲裁定減刑並與另經法院判處有期徒刑確定之搶奪、竊盜等案件接續執行，而於97年5月13日執行完畢出監。詎其猶不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年3月28日某時，在臺中市○○區○○路2段508號3樓之住處，將海洛因加水後，以注射針筒抽取該混合液注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次（此部分業經判處有期徒刑8月確定）；嗣另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，亦於上開時、地之後不久，將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤使生煙霧後吸食其煙之方式，混合施用第一級、第二級毒品1次。嗣因張隆惪另涉傷害案件遭通緝，為警於100年3月29日凌晨1時3分許，在臺中市○○區○○路及五權西路交岔路口查獲，並於同日11時許採集其尿液檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、本件係經上訴人即被告張隆惪（下稱被告）於原審準備程序期日為有罪之陳述，而經原審法院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
三、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷：㈠訊據被告對於上開混合施用第一級毒品海洛因、第二級毒品
甲基安非他命之事實，於偵查中及原審準備程序、審理時均坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經檢驗結果，確呈海洛因經水解後之嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體對照表、勘查採證同意書各1紙在卷可稽；被告上訴後雖另以：伊在偵查中就如何施用毒品之敘述錯誤，伊分別在100年3月29日、5月3日、6月28日被逮捕三次，偵查中陳述將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內燒烤使生煙霧後吸食的是5月3日或6月28日被逮捕的那次，因為伊陳述的日期搞亂了，3月28日那天伊是先注射海洛因，後來再燒烤甲基安非他命施用，伊已經先用針筒注射海洛因了，施用甲基安非他命時，不可能又同時施用海洛因云云置辯；然被告於偵查中即供稱：「（何時、地施用毒品？）採尿前一天3月28日，在黎明路二段家中施用海洛因及安非他命，安非他命是放在玻璃球內燃燒，海洛因是用注射針筒注射手臂，我先注射海洛因，後再用安非他命加海洛因放在玻璃球燒烤後施用。（為何要這樣子施用？）因為單純注射海洛因，與摻安非他命在一起施用的感覺不一樣」等語（見偵查卷第34至35頁），被告就其於100年3月28日係先注射海洛因後，再另以甲基安非他命加海洛因放在玻璃球燒烤後施用，且係因單純注射海洛因與摻安非他命在一起施用的感覺不一樣，才先後以上開方式施用等情，供述甚明，難認有何陳述錯誤之情；況被告分別於100年5月3日、6月28日為警查獲後，均未曾自白有將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內燒烤使生煙霧後施用之情，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度毒偵字第2318號、第2656號起訴書各1份可稽，是被告上訴後所為之辯解，顯不足採，被告確實有上開混合施用海洛因、甲基安非他命之犯行，應可認定。
㈡按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例
第10條第1、2項定有處罰明文，故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明，僅經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議、95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無戒治之必要，於91年5月14日執行期滿出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於91年6月3日為不起訴處分；又於95年間因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。本件被告施用第一、二級毒品之犯行，距其上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時間雖已逾5年，但因其犯毒品危害防制條例第10條之罪，於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放以後，已於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，並經刑事判決確定，是本件被告施用毒品之行為，即與單純之初犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，經觀察、勒戒執行完畢釋放以後「5年後再犯」之情形有別。又被告經觀察、勒戒釋放後，既於5年內再施用毒品多次，足見先前所實施之觀察、勒戒尚不足以遮斷其施用毒品之毒癮，已無法收其實效，是被告既非於首次觀察、勒戒執行完畢後5年內，均無任何施用毒品之犯行，揆諸上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告所為本件施用毒品犯行，即無現行毒品危害防制條例第20條第3項之適用，而應逕依毒品危害防制條例第23條第2項規定訴追處罰。
㈢綜上所述，本件被告混合施用第一、二級毒品之犯罪事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑的理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。核被告上開將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤使生煙霧後混合施用之所為，係觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。再被告將海洛因及甲基安非他命混合後施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告前於95年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑10月，嗣提起上訴為本院駁回上訴後，於96年4月30日確定；繼獲裁定減刑並與另經法院判處有期徒刑確定之搶奪、竊盜等案件接續執行，而於97年5月13日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈡原審依上述事證，適用前述法條及刑法第11條前段之規定，
並審酌被告前已有多次施用毒品之不良素行，竟不知自我惕勵，而一再施用毒品，及本次施用毒品之種類、方式，暨犯罪後尚能坦白犯行等一切情狀，就此部分量處有期徒刑10月示懲。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適。被告仍執前情就此部分上訴，而指摘原判決不當，自不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
五、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中華民國100年12月14日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官姚勳昌法官張國忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國100年12月14日