裁判字號：臺灣桃園地方法院109年原訴字第35號刑事判決
裁判日期：民國109年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度原訴字第35號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王淑惠選任辯護人潘宜婕律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第2146號），本院判決如下：
主文王淑惠販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳玖捌伍公克）沒收銷燬。
扣案之HTC牌行動電話壹支（IMEI：000000000000000）沒收。
事實
一、王淑惠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先向不詳之人購得數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，再自不詳時間起，在UT網路聊天室內，以暱稱「援加呼」供不特定人辨識後，向其邀約援交及購買毒品，嗣員警於民國108年12月29日下午5時30分許，執行網路巡邏時發現上情，遂與王淑惠聯繫，並加入其通訊軟體LINE帳號為好友，再以LINE詢問王淑惠「你有糖嗎」，王淑惠則回覆「你要我賣你」，並約定以新臺幣（下同）1,500元販賣0.5公克之甲基安非他命與員警。嗣王淑惠於同日晚上8時許，在桃園市○○區○○路○○○號前與喬裝員警相約見面時，為警當場表明身分而逮捕，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2985公克)及HT
C牌行動電話1支（IMEI：000000000000000)。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、供述證據部分：㈠按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一
人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之」，刑事訴訟法第19
8條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，包括同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。是鑑定人或鑑定機關、團體鑑定後，依刑事訴訟法第206條第1項、第208條等規定製作之鑑定報告，自有證據能力（最高法院99年度台上字第2625號判決意旨參照）。本件辯護人固爭執卷附醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）109年10月6日精神鑑定報告之證據能力（見本院卷第105頁），理由為該鑑定報告未說明鑑定方法等語。然查，上開精神鑑定報告乃經本院囑託醫院鑑定後，由醫院所出具之書面報告，從形式上觀察，已載明鑑定之經過及其結果，自符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條規定之要件，揆諸前開說明，該精神鑑定報告本身即具有證據能力，非須記載鑑定方法始具證據能力。故辯護人上開所述，即不可採。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件當事人及辯護人就本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院訴字卷第34頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於108年12月29日下午5時30分許，有以通訊軟體LINE與喬裝警員聯繫見面，再於同日晚上8時許，在桃園市○○區○○路○○○號前之相約地點為警當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命的意思，我是意識不清與員警對話，帶甲基安非他命與員警見面沒有確定做什麼云云。經查：
㈠上開事實，業據查獲員警 楊銘德 以職務報告陳稱：職於108
年12月29日16至18時執行網路巡邏勤務，以暱稱「ㄕ冷」進入UT聊天室聊天，於17時30分與暱稱「援加呼」網友打招呼，該「援加呼」回應賴加love-520加675等文字，職於是加入「援加呼」的line，該「援加呼」在line問道請問你有玩糖果嗎，職回答有玩過並問你有糖果嘛。「援加呼」回應你要我賣你，職問幾K。「援加呼」回應只剩0.5~1500足及糖1500加愛愛3000加旅館480=4980。之後「援加呼」與職約定20時在桃園市○○區○○路○○○號碰面，職與小隊長分乘2部車前往查緝。被告王淑惠見職駕駛自小客車前來即上車，在車上職詢問被告王淑惠有沒有帶糖果，被告王淑惠便從小皮包內拿出甲基安非他命1包，職立即表明是警察人員並依法逮捕等語明確（見偵字卷第39頁），佐以卷附被告王淑惠與喬裝員警之通訊軟體line對話記錄：「被告王淑惠：請問你有玩糖果嗎？喬裝警員：有玩過。你有糖嗎。被告王淑惠：你要我賣你。…喬裝警員：糖跟你買。被告王淑惠：那糖1500加愛愛3000加旅館480=4980可以嗎？…被告王淑惠：我還有賣你東西呢~」（見同上卷第59至61頁），亦與查獲員警楊銘德上開陳述相符。此外另有桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲之現場及毒品照片共4張、行動電話對話記錄翻拍照片共50張、台灣檢驗科技股份有限公司109年1月17日編號UL/2020/00000000號濫用藥物檢驗報告1份等件在卷可稽（見同上卷第41至45頁、第57至73頁、第101頁），並有甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2985公克)及HTC牌行動電話1支（IMEI：000000000000000)扣案可證，是被告上開販賣第二級毒品未遂之犯行，實可認定。
㈡至被告雖否認犯行，並以前詞置辯。惟查，被告王淑惠於偵
查中已供明：糖是安非他命，我被員警查獲而扣案之該包安非他命是我要帶過去跟對方一起施用，如果對方有一起施用我就會跟對方收1,500元，但不給也沒關係。我是有要將安非他命賣給對方的意思，但對方沒有給也沒有關係，如果對方有給我安非他命的錢，我就會收下來，因為只有0.5克而已等語（見同上卷第91頁），足見被告亦自承當時確有販賣毒品之意，且再觀諸上開被告與喬裝員警之對話記錄，被告於對話中已明確表明欲販賣毒品之重量、金額及交易地點，並要求喬裝員警拍攝施用毒品之工具給伊看後收回，復一再詢問喬莊員警是否為釣魚之警察，由此可見被告當時思慮周全、小心謹慎，實難認有何意識不清之情，被告上開辯稱我沒有販賣甲基安非他命的意思，我是意識不清與員警對話云云，顯係臨訟杜撰，推諉卸責之詞，並不足採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告本件行為後，毒品危害防制條例第
4條第2項之規定，業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經新舊法比較結果，修正後之規定提高法定刑及罰金刑，並未較有利於被告。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品，不得販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣第二級毒品未遂前、後持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈣另辯護人雖為被告辯稱：被告長期罹患精神障礙，由長庚醫
院的就診紀錄可知被告亦有妄想幻聽的情況，而案發時被告既服用安眠藥及甲基安非他命，造成其無法辨識行為是否違法，實有刑法第19條減免刑責之事由等語（見本院訴字卷第
116頁）。經查，被告因故患有妄想型思覺失調症乙情，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）
109年1月15日診斷證明書1份在卷可參（見本院卷第37頁），惟如上述，參諸被告在與喬裝警員之對話記錄中曾詢問「你是不是釣魚的ㄛ」、「你真的不是鴿子厚」、「不會害你希望你也不要害我」等語及要求喬裝警員「拍工具給我看然後收回」等情（見偵字第59至61頁），可知被告在與喬裝警員聯繫毒品交易事宜時，對於喬裝警員是否為警察乙事有所警覺，被告顯然知悉其所為係屬違法行為，而仍然依約攜帶毒品與喬裝員警進行毒品交易，實難認被告有何不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或該等能力有顯著降低之情。且另經本院囑託亞東醫院鑑定之結果，該院依被告之生活史及病史、精神狀態檢查、心理衡鑑報告、被告自述犯行時之精神狀態，認被告雖罹有思覺失調症、安非他命使用疾患及疑似柔拍（Zolpidem)使用疾患，但被告對於賣淫、販毒為違法甚為清楚，故認被告在執行本項犯罪行為時，其辨識行為為違法與依其判斷而為行為之能力並無因其精神障礙或心智缺陷或藥物影響而有所缺損等語，有該院精神鑑定報告1份在卷可憑（見本院訴字卷第75至85頁）。從而，尚難認本案被告有刑法第19條第2項之減刑事由。至辯護人雖聲請再將被告送請曾就醫之林口長庚醫院為精神鑑定，惟本案有關被告精神狀況之認定，除本院依照卷內相關事證為判斷者外，尚經送請亞東醫院為鑑定，而觀諸亞東醫院鑑定之過程與結果，在其出具之報告中亦詳細說明憑以認定被告精神狀態之依據及理由，自難因鑑定結果不符被告及辯護人之期待而不予採信，是辯護人上開所請，並非有據，應予駁回。
㈤爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，
竟為圖一己私利，欲販賣甲基安非他命以牟利，對社會治安亦造成潛在威脅，又若其所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，所為有嚴重危害國民身心健康及敗壞社會治安之虞，實屬不該，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，考量被告犯後於偵查中曾坦承確有販賣毒品之意，嗣又全然否認犯行之犯後態度，併衡酌被告之品行、生活狀況、其於警詢時自 陳國中 畢業之教育程度、無業、家庭經濟狀況貧寒（見偵字卷第23頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：㈠扣案之結晶1包（驗餘淨重0.2985公克），經鑑定具有甲基
安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司109年1月17日出具之UL/2020/00000000藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見偵字卷第101頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。又該盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併諭知沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用部分，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡另扣案之HTC牌行動電話1支（IMEI：000000000000000）
，為被告與喬裝警員聯繫所用，業據被告坦認在卷（見本院卷第162頁），而被告與喬裝警員聯繫係為販賣第二級毒品，業經認定如前，是上開行動電話1支自屬被告本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗憲提起公訴，由檢察官陳建勳到庭執行職務。
中華民國109年11月18日
刑事第十八庭審判長法官葉韋廷
法官陳宏璋法官顏嘉漢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉世揚中華民國109年11月18日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第2項毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。