裁判字號：臺灣高等法院109年原上訴字第169號刑事判決
裁判日期：民國110年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度原上訴字第169號上訴人即被告 王淑惠 選任辯護人 潘宜婕 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度原訴字第35號，中華民國109年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第2146號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實王淑惠知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先向不詳之人購得數量不詳之甲基安非他命，再自不詳時間起，在UT網路聊天室內，以暱稱「援加呼」供不特定人辨識後，向其邀約援交及購買毒品。嗣員警於民國108年12月29日17時30分許，執行網路巡邏時發現上情，遂與王淑惠聯繫，並加入其通訊軟體LINE帳號為好友，再以LINE詢問王淑惠「你有糖嗎」，王淑惠則以行動電話連結LINE回覆「你要我賣你」，並約定以新臺幣（下同）1,500元販賣0.5公克之甲基安非他命與員警。
嗣王淑惠於同日20時許，在桃園市○○區○○路000號前與喬裝員警相約見面時，為警當場表明身分而逮捕，始未完成交易，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2985公克)及供聯絡毒品交易所用之HTC牌行動電話1支（IMEI：000000000000000)。
理由
一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、上訴人即被告王淑惠否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命的意思，我長期吃精神科的藥，是意識不清與員警對話，沒有責任能力，員警問我有沒有甲基安非他命，我就帶過去要和他一起用，我不記得員警跟我談的情況，也沒有營利的意圖云云。經查：
㈠查獲員警 楊銘德 以職務報告陳稱：其於108年12月29日16至18
時執行網路巡邏勤務，以暱稱「ㄕ冷」進入UT聊天室聊天，於17時30分與暱稱「援加呼」網友打招呼，該「援加呼」回應賴加love-520加675等文字，其遂加入「援加呼」的LINE，該「援加呼」在LINE問到「請問你有玩糖果嗎」，其回答「有玩過」並問「你有糖嗎」，「援加呼」回應「你要我賣你」，其問「幾K」，「援加呼」回應「只剩0.5~1500足」及「糖1500加愛愛3000加旅館480=4980」，之後「援加呼」與其約定於20時在桃園市○○區○○路000號碰面，其與小隊長分乘2部車前往查緝，被告見其駕駛自用小客車前來即上車，在車上其詢問被告有沒有帶糖果，被告即從小皮包內拿出甲基安非他命1包，其立即表明是警察人員並依法逮捕等語（偵卷第39頁）。佐以被告與員警之通訊軟體LINE對話紀錄：「被告：請問你有玩糖果嗎？警員：有玩過。你有糖嗎？被告：你要我賣你。只剩0.5~1500足。援加呼3000/3小時/不限次數，糖與工具請自備，只約大溪歐堡旅館。警員：糖跟你買。被告：那糖1500加愛愛3000加旅館480=4980可以嗎？你是不是釣魚的喔？拍工具給我看然後收回。你真的不是鴿子厚？員警：不是，我還擔心你，不會害我吧。被告：不會害你，希望你也不要害我。員警：當然。被告：我還有賣你東西呢。那我們先吃飯，8點見喔。」（偵卷第59至61頁），核與查獲員警楊銘德上開陳述相符。且被告於同日20時許，在桃園市○○區○○路000號前與喬裝員警相約見面時，為警當場扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2985公克)及供與員警聯絡所用之HTC牌行動電話1支（IMEI：000000000000000)，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第101頁），並有上開甲基安非他命1包及行動電話1支扣案可證。足認被告確有於上開時地以LINE與員警聯絡約定販賣甲基安非他命事宜，嗣與員警相約現場交易時，經員警當場表明身分而逮捕，致未交易完成。
㈡被告雖辯稱其並無販賣毒品之意，亦無責任能力云云。然其
於偵查中供稱：糖是安非他命，我被員警查獲而扣案之該包安非他命是我要帶過去跟對方一起施用，如果對方有一起施用我就會跟對方收1,500元，但不給也沒關係，我是有要將安非他命賣給對方的意思，但對方沒有給也沒有關係，如果對方有給我安非他命的錢，我就會收下來，因為只有0.5克而已等語（偵卷第91頁），足見被告與員警聯絡相約時，確有販賣甲基安非他命予員警之意。再由被告與員警前開通訊軟體LINE對話紀錄可知，被告與員警聯繫交易毒品事宜時，已明確表明毒品重量、金額、交易時間、地點，並要求員警拍攝施用毒品工具之照片傳給其看後再收回訊息，復一再詢問員警是否為警察，可見被告當時思慮周全、小心謹慎，並避免遭到員警查獲，難認有何意識不清之情，是被告顯然知悉其所為係屬違法行為，卻仍與員警聯絡相約交易毒品，並攜帶毒品至現場交易，難認有何不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或該等能力有顯著降低之情。又經原審囑託亞東醫院鑑定結果，依被告之生活史及病史、精神狀態檢查、心理衡鑑報告、被告自述犯行時之精神狀態，認被告雖罹有思覺失調症、安非他命使用疾患及疑似柔拍（Zolpidem)使用疾患，但被告對於賣淫、販毒為違法甚為清楚，故被告於本件行為時，其辨識行為為違法與依其判斷而為行為之能力並無因其精神障礙或心智缺陷或藥物影響而有所缺損等情，有該院精神鑑定報告在卷可憑（原審卷第75至85頁），益見被告於行為時辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力並無欠缺或顯著降低之情。㈢被告雖辯稱其並無營利意圖云云。然販賣毒品係違法行為，
非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告未居間牟利，顯違常情。被告出售甲基安非他命1包之對價為1,500元，縱尚未實際收取此筆款項，仍堪認其有從中賺取差價牟利營利之意圖。㈣綜上，被告前開辯解均非可採，本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行堪以認定，應依法論科。
㈤辯護人雖聲請再將被告送請曾就醫之林口長庚醫院為精神鑑
定云云。惟有關被告精神狀況之認定，業經原審送請亞東醫院鑑定如上，觀諸亞東醫院鑑定之過程與結果，係依被告之生活史及病史、精神狀態檢查、心理衡鑑報告、被告自述犯行時之精神狀態綜合判斷，並在鑑定報告詳細說明憑以認定被告精神狀態之依據及理由，難認有何不可採信而有再行鑑定之必要，辯護人前開聲請應予駁回。
三、論罪㈠被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項於108年12
月17日修正公布，於109年7月15日生效施行，修正前該條項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，修正後之有期徒刑最低刑度及併科罰金最重刑度業經提高，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。
㈡被告以通訊軟體LINE與佯裝為買家之員警聯繫時，即已有販
賣毒品之犯意，雙方約定交易毒品之數量、價格、時間、地點後，被告再攜帶毒品到達約定之交易地點，警方即表明身分予以逮捕，是被告顯已著手實施販賣第二級毒品行為，惟因員警並無購買毒品之真意，且被告尚未交付毒品，而屬未遂。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告已著手於販賣第二級毒品犯行，惟未完成買賣毒品行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣辯護人固請求依刑法第19條第2項規定減輕其刑云云。惟被告
於行為時辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力並無欠缺或顯著降低之情，已如前述，自無從依刑法第19條第2項規定減輕其刑，辯護人前開主張要無可採。㈤辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然刑法第59
條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案查無被告有何犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況被告所犯上開罪名，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，得量處之最低刑度為有期徒刑3年6月，已無情輕法重之情，自無從依刑法第59條酌減其刑，辯護人前開主張要無可採。
四、原審以被告罪證明確，審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，竟為圖一己私利，欲販賣甲基安非他命以牟利，對社會治安亦造成潛在威脅，又若其所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，所為有嚴重危害國民身心健康及敗壞社會治安之虞，實屬不該，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，考量被告犯後於偵查中曾坦承確有販賣毒品之意，嗣又全然否認犯行之犯後態度，併衡酌被告之品行、生活狀況、其於警詢時自 陳國中 畢業之教育程度、無業、家庭經濟狀況貧寒（偵卷第23頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年。另說明：㈠扣案之結晶1包（驗餘淨重0.2985公克），經鑑定具有甲基安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第101頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。又該盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用部分，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。㈡扣案之HTC牌行動電話1支（IMEI：000000000000000），為被告與警員聯繫所用，業據被告坦認在卷（原審卷第162頁），而被告與警員聯繫係為販賣第二級毒品，業經認定如前，是上開行動電話1支自屬被告販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴請求從輕量刑，自無理由。又被告上訴猶執前詞否認販賣毒品之犯意、營利意圖及責任能力，並主張依刑法第19條第2項、第59條規定減輕其刑，均非可採，俱如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國110年3月16日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥年法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國110年3月16日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。