裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1168號民事判決
裁判日期：民國91年07月08日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度訴字第一一六八號
原告壬○○訴訟代理人癸○○
吳惠玲 律師被告戊○○訴訟代理人 李文禎 律師
黃如流 律師被告丁○○
丙○甲○○○辛○○乙○○己○○庚○○右當事人間拆屋還地等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等應將坐落高雄縣鳳山市○○段牛寮小段第一０五五之二地號上如附圖所示面積０點００四０公頃之地上建物拆除，將上開地號面積０點００五九公頃土地全部返還原告。
（二）被告等應連帶給付原告新台幣（下同）五萬六千六百四十元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告因繼承繼受座落高雄縣五甲牛寮段一０五五之二地號土地乙筆，於清點遺產時，查知上開土地遭被告無權占有並於該土地搭蓋違章建築使用已有二十餘年，經原告以存證信函通知其無權占有之事實請求搬離，詎被告均置之不理，被告之行為侵害原告之權利甚巨，謹先敘明。按「所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」民法第七百六十七條定有明文。查原告與被告間並無任何法律關係，且原告之被繼承人與被告間亦無任何法律關係，被告無故占用原告土地，並在其上建屋居住，顯已侵害原告之所有權，為此爰依民法第七百六十七條規定，請求被告拆屋還地，次按「無法律上之原因受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益」民法第一百七十九條定有明文，查本件被告自二十餘年前即無權占有並使用系爭土地獲有利益，致原告受有損失，故原告以依土地法第一０五九條準用第九十七條之規定，以本件系爭土地申報地價一九二０元，面積為五十九平方公尺，年息百分之十，計算五年相當租金之不當得利為五萬六千六百四十元，請求被告等連帶負給付之責。
三、對被告抗辯所為陳述：
（一）被告主張本件系爭土地乃其先母 陳梅 所有土地與原告父親 蕭鴻德 所有土地互換而取得，惟被告前後主張不一，先主張系爭土地與同段第一０五五、第一０五五之一地號之土地係其母陳梅以鳳山市○○段牛寮小段第一０五四之三地號土地交換而來，為何在原告提出計算上開土地面積之差距達六十七平方公尺及價值差距之抗辯後，復改口稱其母係以一０五四之三、一０五四之一地號土地與原告之父交換所有同段第一０五五、一０五五之一、一０五五之二地號土地，又於同一答辯狀改稱係陳梅以一０五四之三號土地交換蕭鴻德一０五五、一０五五之一地號土地，另以一０五九號地號土地交換一０五五之二地號土地，前後所述顯不一致，是本件究有無互換土地之事實，被告之主張前後不一差異甚大，足證被告主張之事實並非真實。
（二）又被告主張高雄縣鳳山市○○段牛寮小段第一０五九之一地號土地為其先母陳梅所有，與原告父親蕭鴻德互換系爭土地等語，惟上開五甲段牛寮小段第一０五九之一地號土地乃訴外人 陸懷恩 、 陸秀華 於六十一年三月七日出賣予 蕭冬榮 ，且現仍為訴外人蕭冬榮所有及占有，非原告所有及占有，是被告主張以上開土地在六十七年間與原告父親所有本件系爭土地交換等語，在被告未取得互換土地之所有權、占有及所有權登記時間相差六年之情形下，其憑據為何，無從得知，是被告之主張不實在即顯然可見。
（三）另被告主張原告父親蕭鴻德於民國六十餘年間，曾聲請地政機關鑑界，於現地訂定雙方土地以水溝、圍牆為界等語，原告否認之，且依被告所提之照片證據，亦不足證明確為地政機關所鑑定之界址，是被告以上開照片證明本件有互換土地約定之事實，並不足採。又高雄縣鳳山市○○段牛寮小段第一０五五、一０五五之一地號土地乃原告父親蕭鴻德直接出賣予訴外人 洪自強 及 賴進香 ，此有土地登記簿謄本附卷足憑，被告雖主張本件系爭土地有互換土地及因與訴外人洪自強、賴進香簽立買賣契約，故要求原告父親蕭鴻德將土地所有權直接辦理移轉過戶登記予訴外人洪自強及賴進香名下云云，惟若果真如此，則被告先母陳梅在當時豈會未要求原告蕭鴻德一併將本件系爭土地移轉過戶登記在其名下並交付所有權狀，是就客觀事實觀之，亦足證明被告主張有互換土地之事實並不實在。
（四）證人 賴證元 之證詞原告否認之，蓋證人賴證元所言其向陳梅購買一０五五之一地號土地云云之證詞，並未提出何任何文件資料以實其說，其證詞之真實性堪疑。又一０五四之三地號土地陳梅登記買賣與蕭鴻德之原因發生日期為六十七年八月三十一日，收件日期為六十七年十二月八日，登記日期為六十七年十二月十三日，惟一０五五地號土地蕭鴻德買賣與洪自強之原因發生日期為六十七年八月二十八日，收件日期為六十七年十月二十七日，登記日期為六十七年十一月三日；而一０五五之一地號土地蕭鴻德買賣與賴證元之原因發生日期為六十七年八月二十八日、收件日期為六十七年十月二十七日、登記日期為六十七年十一月三日，惟由上開三筆土地之原因發生日期僅隔三日觀之，並不足論證一０五四之三與一０五五、一０五五之一地號土地間即存有互易之事實；反之，上開土地如有互易之事實，則一０五四之三地號土地之原因發生日期實應先於一０五五及一０五五之一地號土地原因發生日期（按陳梅應先與蕭鴻德簽立契約，之後蕭鴻德才有可能與洪自強、賴證元簽立契約），且上開三筆土地之土地登記「收件日期」及「登記日期」更應於同一日才符合互易契約同時履行之經驗法則，惟本件之相關日期皆與前述之經驗法則不符，是依上開日期觀之，本件應無互易之事實存在。此外，證人 陳朝木 之證詞，亦不足採，按陳朝木與本件事件並無相關，為何陳朝木卻能就二十多年前他人間無關於已發生之事情陳述作證，其記憶是否真實已非無疑，另從陳梅所出具之切結書，六十七年八月二十五日陳梅尚有房屋及雞舍佔用原告父親之土地，而上開土地係指一０五五之二地號土地，則證人陳朝木證稱，圍圍牆是六十餘年換地之後之事，後來陳梅才建屋云云，即與事實不盡相符，其證詞顯不足採。而原告父親向陳梅買受一０五四之三地號土地後，為避免日後土地再發生被佔用之糾紛，遂搭建圍牆以資區隔，本即符合常情，是被告以原告父親有搭建圍牆之行為，即片面推斷原告父親為一極端重視自我權利之人，進而影射原告父親不可能容認陳梅於系爭一０五五之二地號土地上建屋之情，遽論本件系爭一０五五之二地號土地為互易之土地，究其主張，顯不足採。
（五）又從陳梅出具之切結書觀之，六十七年八月二十五日陳梅切結其有「房屋」及「雞舍」佔用原告父親之土地，而從六十七年八月三十一日陳梅將一０五四之三地號土地賣與原告父親後，原告父親即能建築圍牆將一０五四之三地號土地與陳梅之一０五四之二地號土地做出區隔，並未拆除陳梅之任何房屋或雞舍觀之，陳梅之房屋及雞舍佔用原告父親之土地，則僅剩一０五五之二地號土地之可能性而已，是以，原告父親在持有陳梅出具日後重測確認佔用時將交還土地之切結書後，二十多年來，不計較利益之情形下，繳納系爭土地之稅捐，容忍陳梅使用系爭土地，並無違反常理之情，反之，被告主張有互易土地之事實，既知將一０五四之三地號與土地移轉登記與原告父親，二十多年來卻未將其主張互易系爭一０五五之二地號土地移轉為其所有，繳納該土地之稅捐，取得該土地之所有權狀，則陳梅此等違反土地所有權人應有之作為，與原告父親相較而論，豈不更不符合常理，是原告父親容忍陳梅使用系爭一０五五之二地號土地，並不證明系爭一０五五之二地號土地即有互易之事實存在，其理甚明。
（六）末查證人 張勇 雖到庭證述，惟其為是否即為本件系爭土地移轉登記之承辦人員，被告並無法舉證，又其對於系爭一０五五之二地號土地之登記事宜並未承辦，亦不知詳情，且被告所提一件信封及六十七年六月二日陳梅與洪自強所私立之買賣契約書各一紙，並不能證明確為張勇所作，又證人張勇作證時，對於本件系爭一０五五之二地號士地既有土地交換之事實，為何未一併辦理過戶移轉過戶登記手續一事，證述當時土地價值不高且土地上有房子，不辦過戶沒有關係，惟六十七年系爭土地價值為八萬九千元，依當時物價而言，價值不可謂不低，且上開證述與陳朝木證述房子係土地交換後而蓋之內容有違，又證人張勇對於原告父親蕭鴻德為何會將面積相距甚大的土地與陳梅互換，以及一０五五之二地號土地於六十七年八月二十五日有因被陳梅佔用，而由陳梅立下切結書一事，均表不知情，足認證人張勇對於本件訟爭土地之實際移轉交易內容，並不知情。而就陳梅所書寫之切結書時點為六十七年八月二十五日，若陳梅確有與蕭鴻德互換土地，亦應於六十七年六月二日即陳梅與洪自強訂約前即應談妥，何以於六十七年八月二十五日再與蕭鴻德簽訂切結書，又該切結書立內容所謂「交換土地」，以上下文文義應指交還土地，而非被告所指即明確約定有交換土地之證明。
四、證據：提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本、切結書、戶籍謄本、存證信函、八十九年度地價稅課稅明細表、契約書各一件、照片七幀為證。
乙、被告方面：
壹、被告戊○○方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）若受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）座落高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五四、一０五四之一、一０五四之二、一０五四之三及一０五九之一地號土地原均屬被告先母陳梅所有，嗣於六十七年間先母擬將一０五四、一０五四之一地號土地出售，為求地形完整，並與道路連接，先母陳梅乃將一０五四之三地號土地與原告之父蕭鴻德所有同段一０
五五、一０五五之一、一０五五之二地號土地交換，並將交換所得之土地出售予訴外人洪自強及賴進香（已改名賴證元），其中一０五五、一０五五之一地號土地係由蕭鴻德直接移轉登記予訴外人洪自強及賴證元，且原告之父親蕭鴻德於六十餘年間，即曾聲請地政機關鑑界，於現地訂定雙方土地以水溝、圍牆為界，從而被告占有系爭土地一０五五之二地號土地即非無權占有，原告請求拆屋還地，即屬無據。
（二）至於原告主張交換土地面積差距過大，惟由交換土地之價值有異，且可使用之縱深亦有差別，故不可依面積之差異來否定有交換之事實，其次，由一０五四之三號土地移轉登記予蕭鴻德之時間為六十七年八月三十一日，與一０五五號、一０五五之一地號土地由蕭鴻德移轉登記予賴證元及洪自強之時間六十七年八月二十八日，兩次移轉時間前後緊接，可資證明，而系爭一０五五之二號土地因當時被告家人使用中，並無立即移轉登記之急迫性，因此，始末過戶，但換地完成後，蕭鴻德即劃定界線興建圍牆，而被告之母於蕭鴻德完成該圍牆後始在系爭土地上興建系爭建物，倘若陳梅與蕭鴻德未有互易土地之事實，何以蕭鴻德容許陳梅在系爭一０五五之二地號土地興建系爭建物使用至今，直至蕭鴻德於八十九年八月二十九日死亡，此顯然違反經驗法則。
（三）原告所提陳梅書寫之切結書，依其內容觀之，雖有提及部分佔用土地之情事，但其中亦提及交換土地，此與被告所主張土地互易正相吻合，否則依切結書所載，被告先母陳梅必須拆除地上物，原告父親蕭鴻德豈有可能延宕二、三十年至八十九年間死亡之前，均未採取行動？另依陳梅與洪自強之土地買賣契約為證人張勇所代僎，且依買賣契約所載，陳梅出售予洪自強之土地面積約一百坪，而一０五四地號土地面積僅八十一點九坪，若包括一０五五地號土地一八點一一坪即達買賣坪數一百坪，此印證證人賴證元證述「總共向陳梅買一塊土地，共二個地號，一筆是蕭鴻德的．．．，蕭鴻德說他的土地和陳梅交換過，是蕭鴻德拿資料給我登記，但是土地價金是給陳梅．．．兩筆總共一百坪」、「我是和朋友一起買，朋友的土地因在路旁，每坪五千元」，依此，買賣契約之買賣標的包括一０五四及一０五五地號土地甚明。至於證人張勇確為本件土地移轉登記手續之承辦人員，並非被告所捏造。
三、證據：提出土地登記謄本、地籍圖影本、信封外套及買賣契約影本各一份、照片五幀為證，並聲請訊問證人陳朝木、賴證元、張勇，以及函詢高雄縣土地登記代理人公會及鳳山市公所查詢張勇代書之住所、何時入會、何時開始核發「代理人申辦土地登記案件專業代理人登記卡」。
貳、被告丁○○、丙○、辛○○、吳 李金貴 、乙○○、庚○○、己○○方面：被告丁○○、丙○、辛○○、吳李金貴、乙○○、庚○○、己○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權履勘系爭土地並函請地政機關勘測後繪製複丈成果圖，並函詢高雄縣鳳山市地政事務所系爭土地有無買賣契約書留存。
理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但訴訟標的對於數人必須合一確定時或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第五款、第七款定有明文。經查，原告等主張被告戊○○無權占用原告所有高雄縣鳳山市○○段牛寮小段第一０五五之二地號土地，請求被告戊○○拆屋還地，惟因被告戊○○抗辯上開系爭土地未辦保存登記之建物為其先母陳梅所建，所有權應為陳梅之全體繼承人公同共有，因而請求追加陳梅之繼承人丁○○、丙○、辛○○、吳李金貴、乙○○、庚○○、己○○等人為被告等情，本院認不甚礙其他被告之防禦及訴訟之終結，並基於本件訴訟標的對於陳梅之繼承人全體必須合一確定，並保障當事人程序上利益及紛爭一次解決法理，應予准許。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告等起訴時除請求被告等拆屋還地外，並請求被告給付原告五十四萬及自起訴狀送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。於訴訟進行中，減縮為請求被告等應連帶給付原告五萬六千六百四十元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息乙節，依前開民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，予以准許。
三、本件被告丁○○、丙○、辛○○、吳李金貴、乙○○、庚○○、己○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告等聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張座落高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五五之二地號土地乙筆，為被告等人無權占有並於該土地搭蓋違章建築使用已有二十餘年，被告等均無任何正當權源，嗣經原告等催討均置之不理，為此爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權及妨害除去請求權之規定，請求被告等拆屋還地。另被告等無權占有系爭土地，使原告受有無法使用收益系爭土地之損害，被告等即獲有相當於租金之不法利益，原告自得依民法第一百七十九條有關不當得利之規定請求被告等就占有之面積給付，相當於五年租金之不當得利共計五萬六千六百四十元及法定遲延利息。被告戊○○則以系爭土地業經其母陳梅以同段一０五四之三地號土地與原告之父蕭鴻德所有同段一０五五、一０五五之一、一０五五之二地號土地交換，故並非無權占有等語資為抗辯。
二、原告等主張被告等人占用原告所有之系爭土地之事實，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本各一份為證，且為被告等所不爭執，並經本院至現場履勘並囑託高雄縣鳳山地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖各一份附卷可稽，自堪信原告等此部分之主張為真實。
三、按所有人對於無權占有者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。本件爭點在於被告等是否無權占有系爭土地？分述如下：
（一）經查，被告戊○○之母陳梅確有將其所有高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五四之三地號土地移轉登記予原告父親蕭鴻德，原因登記為買賣，發生時間為六十七年八月三十一日，並於六十七年十二月十三日移轉登記完畢，又原告父親蕭鴻德亦於同年八月二十八日亦將其所有高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五
五、一０五五之一地號土地分別出賣予訴外人洪自強、賴證元（原名賴進香），並於六十七年十一月三日移轉登記完畢，此有土地登記簿謄本一份在卷可稽，原告對此亦不否認。
（二）而證人賴證元到庭證述：「（問：是否曾向陳梅買過土地，過程為何？）總共向陳梅買一塊土地，共二個地號，一筆是蕭鴻德的，當初土地是登記蕭鴻德的名字。蕭鴻德說他的土地和陳梅交換過，是蕭鴻德拿資料給我登記，但是土地價金是給陳梅，蕭鴻德的土地是一○五五地號，陳梅的是一○五四地號，兩筆總共一○○坪。蕭鴻德說土地是和陳梅換的，但是換哪一塊不太清楚。土地是在六十七年買的。」、「（問：所購買的是何筆土地？提出地籍圖）指出路邊一○五五之一是蕭鴻德的，陳梅的是一○五四。」等語（參見本院九十一年一月二十八日言詞辯論筆錄），依上開證述足認證人賴證元於六十七年八月二十八日並非向原告父親蕭鴻德購買高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五五之一地號土地，而係向被告之母陳梅購買，而由原告父親蕭鴻德直接移轉上開土地所有權予賴證元，原告父親蕭鴻德於陳梅與賴證元之土地買賣法律關係中，並非當事人，僅係第三人清償他人債務，而蕭鴻德之所以願意替陳梅清償移轉土地之債務，係因蕭鴻德與陳梅間已有土地互易之法律關係，此參酌陳梅所有之高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五四之三地號土地於六十七年八月三十一日，相隔僅三日，即約定移轉土地所有權予蕭鴻德，亦足證明，雖土地移轉原因登記為買賣，惟倘若確為買賣，蕭鴻德業已給付價金予陳梅，何以須移轉自己所有之土地予第三人而替陳梅清償債務，顯非事理之平，此外復有證人陳朝木到庭證述：「我認識陳梅及蕭鴻德，以前是世居鄰居。陳梅賣土地的事情我知道，大約是民國六十餘年的事。陳梅共有土地三筆，賣出二筆土地，應該出賣她自己所有權的土地。六十餘年時，陳梅來串門子時說過她的土地重劃後跑過去，後來看到蕭鴻德圍圍牆，我問陳梅地不是你們的嗎，陳梅說土地換好了；至於換何筆土地我並不清楚。」等語（參見本院九十一年二月十八日言詞辯論筆錄），被告主張陳梅確有以高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五四之三地號土地與原告之父蕭鴻德所有土地互易堪信為真實。
（三）至於被告之母陳梅以高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五四之三地號土地交換蕭鴻德所有何地號之土地，被告先後雖有不同之陳述，惟最後主張係以以上開土地交換原告父親蕭鴻德所有高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五五、一０五五之一、一０五五之二地號土地，而證人張勇到庭證述：「（問：是否記得曾經仲介過陳梅之土地買賣，過程為何？）有。當初移轉之土地中有一塊是陳梅的，陳梅是和他的兒子一同來的。陳梅的土地是移轉給洪自強、賴進香、蕭鴻德。印象中是交換土地，陳梅的是在後面，蕭鴻德的在前面，成不規則的程度，要割成一塊一塊。洪自強和賴進香向陳梅買，但他們是割成一百坪，陳梅的土地不足一百坪，要配合蕭鴻德的部分。 陳梅有 和蕭鴻德說好割成直線，陳梅登記給買方，蕭鴻德也登記給買方。」、「（提示地籍圖，交換的是哪一塊土地？）陳梅的這塊土地已登記給蕭鴻德，地籍圖所割的這塊未登記，是陳梅的兒子，我們叫「 水雷 」的說都是鄰居才沒有登記。經過二十多年後調我來，我去地政事務所查是否我承辦的，時間太久保存年限已過。是一○五四之三換一○五五之二，有約定蕭鴻德直接將土地移轉給買受人。」、「（問：是否為一○五四之三換一○五五之二，為何要交換？）是整筆的，那兩塊是直接登記給買受人，但錢是陳梅收的，當時是講好交換土地；但陳梅那段沒有登記，陳梅有登記給蕭鴻德。那兩塊是直接登記，因為契約有寫約一百坪。」、「（提示提示切結書，問：六十七年月二十五日切結書內是哪部分房屋及雞舍？）是以一○五四之三換三筆土地。當時土地是兩人共有，是辦共有物分割，蕭鴻德為何要以較大土地交換陳梅較小土地並不清楚。切結書不是我們寫的，切結書內容並不清楚。他們叫我如此分割，不了解為何要如此分割。我是辦寫契約書、分割。陳梅那塊登記給蕭鴻德，蕭鴻德那塊登記給陳梅，他們私下的約定不了解。」等語（參見本院九十一年四月十五日言詞辯論筆錄），足認陳梅確係以高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五四之三地號土地交換蕭鴻德所有之高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五五、一０五五之一、一０五五之二地號土地。至於原告主張張勇並非承辦系爭土地移轉之人員，本院依職權欲調閱本件土地買賣契約書，然高雄縣政府函覆已逾保存期限，惟本院函詢高雄縣地政土公會張勇係八十年四月二十九日加入地政 士公會 ，而其入會檢附證件為高雄縣政府七十年十一月十七日府地籍字第一一三二三七號核發代理他人申辦土地登記案件專業人員登記卡，此有高雄縣地政士公會九十一年五月一日九一高縣地政士公字第０三六號函一紙在卷可稽，本院復函詢高雄縣政府有關代理他人申辦土地登記案件專業代人登記卡核發之依據，業據其函覆該登記卡係依內政部七十年六月二十二日台內地字第一一九三四號令發布土地登記專業代理人管理法第二十八條規定：「本辦法施行前已從事代理他人申辦土地登記事件之專業人員，如須繼續執行業務者，應於本辦法施行後六個月內，向事務所所在地直轄市或縣（市）主管機關登記」，而於七十年八月十七日公告受理登記，且其申請資格限制，依內政部七十年九月二十四日七十台內地字第四三五七五號函說明二，自應依本辦法發布施行（七十年六月二十二日）已從事代理他人申辦土地登記事件之專業代理人為限，而加以審查後核發等語，此有高雄縣政府九十一年六月十三日府地籍0000000000號函一紙附卷可佐，足認張勇確有土地代書資格，且於七十年六月二十二日土地登記專業代理人管理法施行前業已執業，又復有證人張勇代僎之陳梅與洪自強之買賣契約書一份在卷足憑，自堪信證人張勇確為本件土地所有權移轉之承辦人員，此外，證人張勇、陳朝木、賴證元與兩造並無任何親屬或僱傭之利益糾葛，自無干冒觸犯刑法偽證罪而為不實陳述之必要，證人張勇、陳朝木、賴證元上開證述自堪採信。
（四）此外，被告等所占用高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五五之二地號土地，並於該土地上興建門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○巷○○號房屋與原告所有磚造平房相鄰，並有小水溝為界，此有勘驗筆錄在卷可稽，而原告之父蕭鴻德生前即居住於高雄縣鳳山市○○路○巷○○號，而於八十九年八月二十九日死亡，此有戶籍謄本一份在卷可憑，衡諸常情，若被告之陳梅確實無權占有系爭高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五五之二地號土地並興建房屋，且所占面積匪少，何以相鄰之原告之父蕭鴻德生前均未對之提出訴訟，且觀原告所提之切結書內容：「具切結書人陳梅與蕭鴻德係鄰邊於目前土地鑑定時發現具切結書人房屋與雞舍均部分佔用蕭先生之土地如將來重測時證實確有侵佔者願意無條件拆除地上物交換土地，恐口無憑之此切結書為憑」，應可認蕭鴻德對於己身之權利十分重視，而被告之母陳梅若真有無權占有蕭鴻德之土地，蕭鴻德自得本於該切結書之內容或本於所有權得行使之權利向被告之母陳梅主張拆屋還地，然蕭鴻德均未主張權利遭受侵害，反而陳梅及被告等人已佔用系爭土地二十餘年，並以小水溝為界，顯非常理之常。
（五）綜上所述，應可認被告之母陳梅應有以高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五四之三地號土地交換蕭鴻德所有高雄縣鳳山市○○段牛寮小段一０五五、一０五五之一、一０五五之二地號土地，被告之母陳梅與原告之父蕭鴻德既有互易之法律關係，依民法第一千一百四十八條規定兩造即須繼受此一法律關係，從而互易之法律關係於兩造間仍繼續存在，被告即得本於該互易之法律關係對原告主張有權占有，原告依民法七百六十七條請求被告等返還系爭土地並拆除地上物，即無理由。又被告等使用系爭土地係本於與原告間之互易之法律關係，即有法律上之原因，故原告依不當得利之規定，請求被告等連帶給付原告五萬零六千六百四十元及年息百分之五計算之利息，為無理由。
四、綜上所述，原告之訴為無理由應予駁回，又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，亦應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之舉證，於本件判決結果亦不生影響，自毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月八日
臺灣高雄地方法院民事庭~B法官廖建瑜右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年七月八日~B法院書記官王翌翔