裁判字號：臺灣南投地方法院98年訴字第311號民事判決
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣南投地方法院民事判決98年度訴字第311號原告即反訴被告 洪仁德
邱阿妹 上二人共同訴訟代理人 吳萬春 律師
張慶達 律師複代理人 莊雨薇 被告即反訴原告偕 祐睿 訴訟代理人 張志新 律師
廖本揚 律師上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於民國100年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍拾萬伍佰元及自民國一百年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔五十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣伍拾萬伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
3款定有明文。本件原告起訴原請求：⑴被告應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地房屋即門牌號碼南投縣仁愛鄉榮華巷37號，本國式加強磚造樓房包括附屬建物面積1,849平方公尺（占用面積位置如南投縣埔里地政事務所民國99年6月30日複丈成果圖所示）騰空後，連同所坐落之土地交還原告。⑵被告應給付原告新台幣（下同）2,432,500元整，及自原告99年5月5日準備書㈡狀送達被告之日起迄交還上述房地止，按月給付損害金（98年9月14日至98年12月14日，每月185,500元；98年12月15日至99年2月14日，每月371,000元；99年2月15日起至返還上開房地止，每月378,000元）。
⑶願供擔保，請准予宣告假執行。嗣於100年3月2日擴張聲明為：⑴被告應自坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地編號78-9001面積0.0583平方公尺木造建物、編號78-9002面積
0.0058平方公尺採光罩、編號78-9003面積0.0006平方公尺廁所、編號78-9004面積0.0012平方公尺水塔，及暫編地號0000-0000面積28.47平方公尺廁所、暫編地號0000-0000面積18.47平方公尺木製雨棚、暫編地號0000-0000面積16.35平方公尺木製雨棚、暫編地號0000-0000面積160.94平方公尺磚造建物遷出（占用面積位置如南投縣埔里地政事務所
100年1月5日複丈成果圖所示），並將上開建物連同所坐落之土地返還原告。⑵被告應給付原告3,346,677元（包括租金2,471,677元、違約金875,000元），及自100年3月3日（即原告100年3月2日準備書四狀送達被告之翌日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息；及自99年5月3日起迄交還上述建物、土地止，按月給付原告相當不當得利之損害（99年5月3日至100年2月14日，每月378,000元；100年2月15日至101年2月14日，每月385,000元；逾101年2月14日返還者，按前款金額增加7,000元，每逾一年再增加給付7,000元）。⑶願供擔保，請准予宣告假執行。係屬擴張應受判決事項，核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)兩造於民國98年2月16日訂立土地建物租賃契約書（下稱系爭契約）並經法院公證，由被告向原告承租坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）及其上建物即門牌號碼南投縣仁愛鄉榮華巷37號房屋（下稱系爭房屋；與系爭土地合稱系爭房地），供經營旅館及附屬餐飲之使用，租期自98年2月16日至108年2月28日止；系爭契約第3條約定租金支付方法如下：
⑴自98年2月16日至98年3月14日因適值辛樂克颱風部分建物沖毀必須重建與整修，原告同意租金全部免除。
⑵自98年3月15日至98年12月14日每月新台幣（下同）185,500元整。
⑶98年12月15日至99年2月14日每月371,000元整。
⑷自第二年（99年2月15日至100年2月14日）起每年逐年增加
新台幣7,000元整即第二年每月租金378,000元整，依此類推。
租金由被告於簽約時開立月租金支票六張於每月14日前支付，下年度調漲後之月租金，應於每年2月15日前開具6張月租金支票支付原告，原告不得任意要求調整租金，租賃期間每年支付月租金依上述為之。惟被告未依前揭約定「簽約時開立之月租金支票六張於每月14日前支付」、98年3月份係以現金分二期交付原告；另自98年4月份起簽發二張支票交付原告，被告已違反契約之約定。且被告自98年7月份起未付租金，迄今已積欠租金2個月以上，屢經催付租金亦未予置理。又被告未經原告之同意擅自變更系爭房屋之隔局，改裝房屋，違反系爭契約第7條：「…如房屋有改裝設施之必要，須經甲方書面同意」之約定。被告未經原告同意擅自僱工敲打二樓室內、室外房屋。
(二)系爭契約第11條第3項規定：「乙方（即被告）違反規定或積欠租金達2個月以上，甲方（即原告）得隨時終止本契約，收回租賃物，並應給付違約金新台幣875,000元整」，被告自98年7月份起未付租金，經原告於98年9月22日以存證信函催告給付亦未繳納（台中法院郵局2674號），故爰以本件起訴狀繕本之送達為終止系爭契約之意思表示；又縱認被告係自98年8月以後未付租金，亦經原告於99年4月8日函催給付，因被告仍未繳清，故原告再於同年月30日通知終止租約，已於99年5月3日送達被告，及以99年5月5日準備書狀繕本之送達為通知終止系爭契約之意思表示。故請求被告給付自98年8月15日至99年5月2日止之租金合計2,471,677元（即①98年8月15日至98年12月14日計4個月，每月185,500元，共742,000元；②98年12月15日至99年2月14日計2個月，每月371,000元，共742,000元；③99年2月15日至99年4月14日計2個月，每月378,000元，共756,000元；④99年4月15日至99年5月2日計19日，依比例計算為231,677元）及違約金875,000元，合計3,346,677元。此外，系爭契約終止後，被告即屬無權占有系爭房地，原告併依系爭契約第11條第3項及民法第767條規定，請求被告交還系爭房屋；並依民法第184條侵權行為及第179條不當得利之規定請求被告給付相當租金利益之損害金。
(三)並聲明：⑴被告應自坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地編號78-9001面積0.0583平方公尺木造建物、編號78-9002面積
0.0058平方公尺採光罩、編號78-9003面積0.0006平方公尺廁所、編號78-9004面積0.0012平方公尺水塔，及暫編地號0000-0000面積28.47平方公尺廁所、暫編地號0000-0000面積18.47平方公尺木製雨棚、暫編地號0000-0000面積16.35平方公尺木製雨棚、暫編地號0000-0000面積160.94平方公尺磚造建物遷出（占用面積位置如南投縣埔里地政事務所
100年1月5日複丈成果圖所示），並將上開建物連同所坐落之土地返還原告。⑵被告應給付原告3,346,677元（包括租金2,471,677元、違約金875,000元），及自99年5月3日起迄交還上述建物、土地止，按月給付原告相當不當得利之損害（99年5月3日至100年2月14日，每月378,000元；100年2月15日至101年2月14日，每月385,000元；逾101年2月14日返還者，按前款金額增加7,000元，每逾一年再增加給付7,000元）。⑶願供擔保請准宣告假執行。
(四)對被告抗辯之答辯：⑴被告所陳遭受莫拉克颱風侵襲之損害，如一樓戶外泡湯池、
一樓溫泉出水口、一樓室內走廊、廚房…均有大量泥沙堆積，顯係土石流經過及肆虐之區域，系爭房屋一樓部分如再重建修繕，終將無法躲過下次雨災，是以，一樓部分實無修繕之需；況被告要求修繕之時間適為南投縣政府水利局（按：應為經濟部水利署第四河川局之誤；下稱第四河川局）要求廬山溫泉下游營業區一樓放棄使用，以確保溫泉區人身安全而召開協調會議之時，被告當時亦在現場，並無表達任何異議。被告所提對於一樓之修繕，既無必要性及可行性，從而，被告限期要求原告修繕排除一樓之損害誠屬無理。被告所稱一樓損害部分如泡湯池、櫃台等均屬附屬營業設施，而該附屬設施需填平墊高而防土石流之危害為政府、附近風災居民及商家之共識，上述情況原告早已告知不須修繕，後在被告以書函提出修繕一樓之要求時，原告亦以存證信函表示「被告要求無意義之修繕，顯無斯理」。系爭房屋已因颱風過境時，塔羅灣溪暴漲挾帶大量砂土溢堤，導致部分房屋一樓及戶外設施遭砂土掩埋，又因第四河川局防洪計劃加高堤岸及屋前道路，致房屋一樓及戶外設施遭砂土掩埋而「滅失」(租賃標的物滅失時，出租人並無重建及交付承租人使用之義務)，是本件係屬部分租賃標滅失，而非租賃標的毀損而有修繕必要情形。被告以原告尚未就上開滅失之租賃標的修繕為理由，主張暫停給付租金之主張，非有理由。
⑵系爭房地滅失部分非屬主要營業所繫之「客房」，影響營業
收益之程度有限，且尚在收取二分之一租金額之期限內，被告有關免除租金之要求，即非正當。風災後營業之房間數及觀光區溫泉資源皆仍存在，為營業收入所在，泥沙進入區域皆為一樓餐廳、室、泡湯池、迎接大廳及櫃台，房屋建築主體並無破壞，二樓以上之房間皆可營業、使用。尤其，風災後被告之訂房、販賣溫泉住宿票券業務未曾中止；目前一樓部分已填平，系爭房屋已恢復營運，被告更於99年1月台中旅遊展中販售「清溪溫泉會館」旅遊套券，故無被告所稱「出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態」，被告免除租金之抗辯為無理由。倘被告對於原告不同意免除或減少租金之決定不能接受，即得依系爭契約第9條第3款約定終止租賃關係，如被告不為終止租賃關係，即應接受原告有關租金額之決定。本件被告既不為終止租賃關係，自應依原約定租金額給付租金。被告遲延給付租金二期以上，經原告催告限期給付租金仍拒絕為給付，原告再為終止兩造間租賃關係之意思表示，其後被告即無繼續占有使用系爭房地權源。另被告自98年8月14日開始，即停止給付租金，屆至99年4月8日止，合計積欠租金8個月，租額達2,228,000元，縱使扣除押租金105萬元，亦尚積欠1,052,000元，顯然已逾兩個月租金額。如認原告前以起訴狀繕本送達為終止租約非為合法，則原告業再於99年4月8日通知被告於函到
7日內繳清積欠之全部租金，因被告屆期仍未繳清積欠之租金，原告自亦得據以終止租約，爰再以99年5月5日準備書狀繕本之送達為通知終止系爭契約之意思表示。
⑶放棄一樓使用對於被告而言，原告所建房屋平白損失一層，
何嘗不是損害？是如被告有減租要求，須在雙方協調後方能達成。原告曾邀被告於98年9月12日在出租人家中協調。當時，被告未提出任何意見，並且在原告針對租金調降問題時，不發一語離開，未留下任何交代。之後原告又多次用電話聯繫被告欲商談協調，亦得不到善意回應。
⑷否認被告所稱就系爭房地已支出修繕費用451萬元。且依系
爭契約第11條第5款約定，房屋如有毀損，由承租方（即被告）自行重建至可營業，非由原告負責支出修繕費用，是如被告有修繕費用支出，亦無請求原告給付修繕費之權。故而被告主張以自行支出之修繕費抵銷租金云云，顯非有據。被告雖曾於99年3月25日郵寄支票6紙作為租金之給付，並指明係給付99年2月15日至同年8月14日之租金。因依系爭契約約定，99年2月15日以後之租約每月為378,000元，被告僅寄送面額各為185,500元之支票，其非依債務本旨為給付至為顯然，被告自得拒絕受領，從而被告主張積欠之租額未達兩個月乙節，即難認有理由。被告嗣於99年4月29日雖再郵寄面額371,000元之支票，給付99年3月15日至同年4月14日之租金。惟被告於99年3月14日(即給付99年3月15日至同年4月14日之租金)應給付之租金為378,000元，被告僅給付371,000元，亦非依債務本旨為給付，被告拒絕受領（已退回被告）。再被告交寄租金支票時，積欠之租金額已達260萬元，扣除105萬元之押租金及支票款371,000後，仍尚欠1,179,000元，亦超過兩個月之租額。
⑸就被告指稱其於原告修繕系爭房地完成前，得主張同時履行
抗辯，暫停租金之給付乙節，予以說明：有關一樓房屋及戶外設施業經砂土掩埋乙節，為兩造所共知之事實，亦有現場照片可資為憑。上開遭掩埋之部分，依社會一般通念觀之，即已喪失住居使用之功能，自應認已滅失，該部分房地既已滅失無法使用，滅失部分之建物及設施既已不存在，該部分之租賃關係亦應認隨之消滅，被告自亦無從修繕已經不存在的物品。從而被告要求原告就上開滅失部分之建物及設施為修繕，難認有理由。被告辯稱得暫緩繳付租金乙節，亦非有理由。再依系爭契約第8條及第11條第5款規定，房屋因自然之損壞有修繕必要時，始由原告負責修理。其他房屋損毀部分，則由承租方即被告自行重建至可營業，故系爭房地因水災造成之毀損滅失，如有修繕必要，即應由被告自行出資修繕，被告要求原告負責修繕及主張以上開修繕費用抵償租金，均非有理由。此外，原告否認被告所稱伊支出修繕費用4,618,526元為真正。
⑹系爭契約第10條第3項約定，租賃終止時，已收之保證金，
出租人得抵扣積欠之租金或費用…。故而租約終止時，始有保證金扣抵租金之問題。被告抗辯須先以租金扣抵保證金，原告始可終止租約，實無所據；且是否抵扣保證金為原告（出租人）之權，非被告之權。
⑺租金給付之方式與支付期間部分：
⒈原告否認被告所述私下與原告約定可以兩張支票支付租金之
承諾；另租金本當於每年2月14日及8月14日一次給予原告半年每月支票，嗣被告以許多理由、97年辛樂克颱風之災害情事，原告給予被告租金減免、半租及現金支付及一個月以二張支票分開給付之通融。惟上述情形皆為特例，係因被告苦苦請求，經原告體諒及考量被告該月財務困難之情事，給予方便行事，然絕非允諾被告此後可不依契約約定給付租金。⒉支票若為2月15日兌現、則該月租賃期間為2月15日至3月14日止，以下依此類推。
⒊依被告98年2月15日至98年8月15日所支付之租金分析：
a.98年2月15日至98年3月14日：為體恤民國97年之颱風情事，給予被告免租。
b.98年3月15日至98年4月14日：半租期間由於被告財務困難、要求此月以現金支付、並且向原告提出要求未來半年支票之給付、一個月要分成兩張支票給付。由於被告交予原告支票之時、在未經原告同意之前，以自行開出一個月兩張支票之行為，原告體恤被告修改支票之麻煩，且由於支票為銀行保證之票據、故於98年4月15日至98年7月15日以一個月為兩張支票支付租金。
c.98年4月15日至98年5月14日半租期間：4月15日，以支票給付100,000元、4月30日，以支票給付85,500元。
d.98年5月15日至98年6月14日半租期間：5月15日，以支票給付100,000元、5月31日，以支票給付85,500元。
e.98年6月15日至98年7月14日半租期間：6月15日，以支票給付100,000元、6月30日，以支票給付85,500元
f.98年7月15日至98年8月14日半租期間：7月15日，被告要求將已開立該月全部租金之支票領回而改開兩張，原告體恤被告財務困難，故將此支票從銀行領回，由被告於7月30日以支票給付85,5000元，及於8月5日以支票給付100,000元。
g.自98年8月15日迄今未付租金。
二、被告則辯以：
(一)被告於98年2月16日向原告承租系爭房地。雙方已約明系爭房地係供被告經營旅館及附屬餐飲之用，租賃期間自98年2月16日至108年2月28日為止。惟98年8月7日「莫拉克颱風」來襲，颱風帶來之豪雨使南投縣整天雨勢不歇，仁愛鄉廬山溫泉區之塔羅灣溪水位暴漲，夾帶巨量泥沙沖毀、溢出堤防，並沖襲兩旁商家，位於下游之溫泉旅館包括清溪即系爭房地、閤家、碧綠、碧樺、上人米等5家，一樓部分幾乎均泡在溪水中。故系爭房地受莫拉克颱風侵襲，已造成下列損害：
⑴門口前道路及停車場已被溪流所吞噬，人車無法通行。
⑵一樓戶外泡湯池（包括SPA溫泉池、泡湯池、沙浴、溫泉魚池）均遭泥沙掩埋。
⑶一樓溫泉出水口亦遭泥沙掩埋。
⑷一樓男女更衣室遭泥沙掩埋。
⑸一樓戶外通往二樓木屋之樓梯被沖斷。
⑹一樓室內泡湯池遭泥沙掩埋、一樓室內走廊、玄關、櫃檯、公共化妝間、廚房、儲藏室、辦公室均遭泥沙掩埋。
⑺除有現場相片外，尚有現場光碟及說明 可佐 （即被證4）。
⑻因具時效急迫性，被告前於98年9月10日向鈞院聲請證據保
全，經以98年度全字第4號民事裁定准許後，已於98年10月1日履勘現場，有勘驗筆錄及照片可證。
(二)兩造於訂立系爭契約之際，即約明系爭房地係供被告經營旅館及附屬餐飲之用，被告承租時，一樓戶外有溫泉出水口及泡湯池，包括：SPA溫泉池、泡湯池、沙浴、溫泉魚池，以及男女更衣室；一樓室內則設有泡湯池（裸湯）、走廊、玄關、櫃檯、公共化妝間、廚房、儲藏室、辦公室；二樓以上為客房。亦即幾乎所有營業設施均在一樓，惟莫拉克颱風侵襲後，門口前道路及停車場被溪流吞噬，人車無法通行；前述一樓戶外泡湯池包括SPA溫泉池、泡湯池、沙浴、溫泉魚池均遭泥沙掩埋，完全無法使用；溫泉出水口亦遭泥沙掩埋而無法出水；一樓男女更衣室遭泥沙掩埋無法使用；一樓室內泡湯池、走廊、玄關、櫃檯、公共化妝間、廚房、儲藏室、辦公室均遭泥沙掩埋，亦無法使用，系爭房地無法達到經營旅館及附屬餐飲之目的。依民法第423條及系爭契約約定，原告負有於契約存續期間保持系爭房地合於經營旅館及附屬餐飲狀態之義務，惟風災過後，原告不僅未予排除該等妨礙事由，回復系爭房地合於經營旅館及附屬餐飲之狀態，僅知請求給付租金。因之被告於98年8月19日以台中愛國街郵局第00444號存證信函限期原告於30日完成修繕事宜，惟原告至今仍未理會，致令被告損失持續擴大，被告自得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付。又承租人如因此受有損害，亦非不得以出租人債務不履行而請求損害賠償。是在原告未回復系爭房地合於約定使用、收益之狀態前，被告自得暫免給付租金之義務。
(三)被告原告承租系爭房地，目的既在於經營溫泉旅館賺取營業收入，而每年8月至12月秋、冬季節為溫泉業者之傳統旺季，各家溫泉業者莫不把握契機，此由溫泉祭均在該時程舉行即可得知，而被告經營之清溪溫泉會館95年度8月營收1434,304元、9月營收973,742元、10月營收1,486,993元、11月營收1,265,065元、12月營收2,536,859元；96年度8月營收1,072,177元、9月營收1,359,285元、10月營收1,285,081元、11月營收2,037,239元、12月營收2,499,283元；97年度8月營收1,918,594元（以上均未扣除人事、租金、水電等成本），因遇辛樂克颱風無法繼續營運。殊料，98年2月16日訂立系爭契約後，又遇莫拉克颱風，一樓營運設施全遭泥沙掩埋，完全無法營業。其後系爭房地原有一樓營業範圍遭填平無法使用，被告只能使用原先建物二樓以上之部分，較契約約定使用面積整整短少1/3，依民法第227之2條情事變更原則之規定，被告得主張自98年8月15日起迄99年2月14日止免除租金之給付。自99年2月15日起至99年8月14日止調整租金為每月185,500元。此外，被告因風災不僅未有營業收入，更因原告不履行修繕義務而不得不自行雇工修繕，迄今已支出修繕費用4,618,526元（如答辯四狀），被得於租金中扣除之。又若未採被告前述所辯，就該已生租金之額度內，被告主張以上開修繕費用扣抵之。
(四)再因原告不履行修繕義務，致使被告於98年8月8日迄98年11月22日期間，計117日完全無法營運，受有營業損失：茲以96年度8月營收1,072,177元（最近3年度8月份營收最低者）、95年9月營收973,742元（最近3年度9月份營收最低者）、96年10月營收1,285,081元（最近3年度10月份營收最低者）、95年11月營收1,265,065元（最近3年度11月份營收最低者）充當98年8月至11月之營收計算標準，復依財政部國稅局97年度同業利潤標準表所示，溫泉業者（歸類於1602項未分類之其他娛樂及休閒服務項）利潤標準為11%，則被告98年8月至少受有損失91,308元（1,072,177×11%*24=91,308，以下同此算法）、98年9月至少受有損失107,111元、98年10月至少受有損失141,359元、98年11月至少受有損失102,049元，合計至少受有營業損失441,827元，如被告無法以已支出之修繕費用扣除已發生之租金者，亦得以此部份損失與被告之租金債權相抵銷。
(五)原告以被告違反系爭契約第7條規定為據，主張終止系爭契約，並無理由：系爭房地係因天災而損壞，依系爭契約第7條約定，原告負有修繕義務。惟原告只收租金而不履行修繕義務，欲迫使被告自行修繕或終止契約，不論何種結果，僅被告受有損失。被告於98年8月19日以台中愛國街郵局第444號存證信函請原告修繕，原告置諸不理，除一昧請求請付租金外，更放任被告損害擴大（營業損失），迨被告得不到原告回應而自行修繕回復可營運之狀態，並支出巨額修繕費用後，竟又以被告自行修繕未得其同意為由，終止系爭契約。果若系爭契約因而終止，被告由前手承接清溪溫泉會館時所支出之金額1,0485,751元、已支出之修繕費用46,18,526元均付諸流水，尚須賠償已賣出之泡湯券數百萬元，營業損失更不再話下，足證原告執契約第7條終止系爭約，不惟無理由，更屬權利濫用。
(六)原告以系爭房地一樓為「滅失」，悖於常情：法律上所謂「滅失」係指毀滅喪失之意。其與毀損概念有別，法律效果亦不相同，實非原告所能任意解釋者。系爭房地所在之廬山地區，97年、98年雖分別遭辛樂克、莫拉克颱風侵襲而造成嚴重損害，其餘年度雖亦有颱風來襲，然未造成如此災難，顯見類此損害並非每年發生，原告豈能以系爭房屋一年中二度遭溪洪夾帶砂石淹沒即謂放棄一樓係屬必要？進而陳稱此乃滅失而非毀損？原告認定顯悖於常情。
(七)被告積欠租金扣除押租金尚未超過2個月：被告已於99年4月15日寄發原告99年2月15日至99年3月14日面額371,000元之租金支票1紙、99年4月29日寄發原告99年3月15日至99年4月14日面額371,000元之租金支票1紙(依約為378,000元），並無原告所稱停止給付租金至99年4月8日（自99年2月15日起繼續給付租金），縱令被告前述各該抗辯皆不足採，但此期間積欠之租金扣除押租金後，尚未超過2個月之月租金，原告仍不得以此為由終止系爭租賃契約。
(八)並聲明：⑴原告之訴暨假執行之聲請均駁回。⑵如受不理判決，願供擔保請准宣告免假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一）反訴原告於98年2月16日向反訴被告承租系爭房地即清溪別館，雙方約明，系爭房地係供被告經營旅館及附屬餐飲之用；租賃期間自98年2月16日至108年2月28日為止；租金自98年2月16日至98年3月14日部分免除，自98年3月15日至98年12月14日每月185,500元整；自98年12月15日至99年2月14日止每月371,000元，自第二年（99年2月15日至100年2月14日）起每年增加7000元即第二年每月租金378,000元。
(二)98年8月7日因莫拉克颱風來襲，豪雨造成南投縣仁愛鄉廬山溫泉區塔羅灣溪水暴漲，所夾帶之泥沙沖毀、溢出堤防，致下游包括清溪別館、閤家、碧綠、碧樺、上人米等5家溫泉旅館之一樓幾乎全部泡在溪水中。系爭房地受有門口前道路及停車場被溪流吞噬，人車無法通行；一樓戶外泡湯池包括
SPA溫泉池、泡湯池、沙浴、溫泉魚池均遭泥沙掩埋，無法使用；溫泉出水口遭泥沙掩埋而無法出水；一樓男女更衣室遭泥沙掩埋無法使用；一樓室內泡湯池、走廊、玄關、櫃檯、公共化妝間、廚房、儲藏室、辦公室均遭泥沙掩埋，無法使用之損害。反訴原告迫於時效，先向本院聲請證據保全，經以98年度全字第4號裁定准許後於98年10月1日至現場履勘。惟在清除系爭房地淤沙及重建前揭遭毀壞之設施前，不僅無法營運，而無營業收入，且前已售出之泡湯券必遭客戶退回索款，不飭為另一項損失。依民法第423條、第429條、第
430條規定及系爭契約第7條、第8條約定，反訴原告自得請求反訴被告回復系爭房地合於約定使用、收益之狀態及修繕。
(三)反訴原告向反訴被告承租範圍約600坪，然風災後一樓區域約200坪無法使用，達原承租範圍1/3。惟清溪別館主要營業區域在一樓，包括室內收費湯屋、室內收費泡湯池、會議室、餐廳、卡拉OK、宿舍、男女更衣室、倉庫、辦公室、室外泡湯池、沙浴等設施，已完全無法使用。既清溪別館主要營業項目為溫泉泡湯，主要營業設備均無法使用，必連帶影響二樓以上客房部分，故反訴原告受創極深，反訴原告自得依民法第227條之2規定，請求免除自98年月15日起至99年2月14日止之租金給付義務，及自99年2月15日至同年8月14日止調整租金為每月185,500元。
(四)聲明請求：⑴反訴原告向反訴被告承租之系爭房地，自98年8月15日起迄99年2月14日止免除租金之給付，及自99年2月15日起至99年8月14日止調整租金為每月185,000元。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則辯以：
(一)系爭房地，前已因辛樂克颱風損毀，且系爭房地位於土石流警戒區，如遇風災，將有營業之損失，非反訴原告所不能預見之事。又反訴被告已於98年2月16日至98年3月14日，因辛樂克颱風災害免除反訴原告一個月租金，另98年3月15日至98年12月14日之租金亦調降為185,500元，對反訴原告而言，堪極公平；尤其反訴原告之營業並未中斷，販售住宿券一如往昔，無反訴原告所稱之損害，亦無反訴原告所稱無法營業之情況。反是反訴被告平白損失一樓建物之財產所有權，所受損害至大，故而本件並無反訴原告主張情事變更法則之適用。
(二)成本概念之中，分為固定成本與變動成本。其中清溪別館之固定資本如下：1.營業房間數為固定成本、決定飯店的營業收入。2.溫泉為其他觀光區所沒有的自然資源，此亦為為溫泉區之固定成本。3.風災後營業之房間數及觀光區溫泉資源仍存在，為營業收入所在。因此對於飯店之後的主要營利收入並無影響。本件因泥沙進入主體區域皆為一樓餐廳、室、泡湯池、迎接大廳及櫃台，房屋建築之主體並無破壞，二樓以上之房間皆可營業、使用。而反訴原告要求修繕之部份、皆為附屬營業區域之部份。非飯店主要營業之收入。此附屬營業區域之部份在南投縣政府要求之下，未來將無法利用。因此附屬營業區據之利用損失為減租的考量依據，因其非為主要營業收入之區域。故反訴被告根據過去營業之時，附屬營業區域之部份所佔營業總收入之20%來調降租金、從原租金37萬元調降為296,000元。
(三)反訴原告違反租金給付及未經反訴被告之書面同意擅自改裝房屋（參照系爭契約第7條規定）之規定，業經反訴被告終止租約，是兩造已無租賃關係存在，反訴原告自不得再主張減免租金。如認系爭租賃契約未經合法終止，反訴原告有關減免租金之請求，亦應認無理由，茲說明如下：
⑴依系爭契約第9條第3款約定已經考量塔羅灣溪水暴漲挾帶砂
石掩埋溪旁系爭房地，可能造成房屋及設施毀損之情形，而給予請求調整租金之權利，並於調整租金之請求及其金額未能達成協議時，得為終止租約之權利，而得避免遭受損害。是本次塔羅灣溪再度暴漲挾帶砂石掩埋系爭房屋一樓及戶外設施，即無民法第227之2條情事變更原則之適用。
⑵反訴原告承租系爭房地經營溫泉旅館，固係為獲取營業利益
，其因而獲取鉅額營業利益，即屬其投資利益。反之，倘經營期間因天然災害損及房屋及設施，甚或道路中斷客源，亦屬反訴原告應負擔之經營風險，殊不得將該等營業利益之風險轉由出租人即反訴被告承擔。
(四)倘認反訴原告得為請求減免租金，反訴原告主張核減全部或半數之請求，亦非有理，茲說明如下：
⑴反訴原告因天災招致暫時無法營業時，甲方即反訴被告固得
依系爭契約第11條第4款規定，視情形減少租金，惟減少租金與否及減少之金額為何，係反訴被告之權利，反訴原告尚不得據此主張減少租金之全部或半數。反訴被告已於簽署租賃契約時，給予一個月租金全免，八個月租金減免一半之優惠，因此對於本次溪水暴漲之營業損失，不再予以減免。又一樓木屋部分，於辛樂克颱風過境時，即已遭溪水暴漲挾帶砂石掩埋，經廢棄不再使用，兩造簽署系爭契約時，即考量上開一樓木屋已經廢棄不用之情形，因此計算系爭滅失比例時，上開一樓木屋部分即不得作為核算基礎。而主建物一樓部分，原作為接待大廳及餐廳之用，二樓部分則作為交誼卡拉OK用途，一樓部分滅失後，接待大廳及餐廳遷移至二樓，實際上反訴原告之營業面積並未減少。至於原戶外泡湯池部分雖遭土石掩埋，惟已重新復建完成，對於反訴原告之營業亦無影響。
⑵倘認反訴原告得為請求減免租金，亦應就反訴原告於部分租
賃標的滅失後，實際減少之營業空間面積及其營業額，與全部營業額之比例為核算。亦即應以滅失之標的原營業額占全部營業額之比例為核算，始為合理。一樓木屋部分原即廢棄沒有使用（倘反訴原告未經反訴被告同意，擅自在一樓木屋搭設更衣室，即屬違約行為，自不得以更衣室滅失，作為減免之依據），對於營業額並無影響。而接待大廳及餐廳遷移至二樓後，原交誼廳並無營業行為，亦無營業損失。而別館主要之營收來源即客房部分，房間數並無任何減少，對於反訴原告之營業自亦無減損。系爭房地一樓房屋部分雖有滅失情形，惟該等滅失部分之營業面積，造成營業額之減損，應逾百分之五，反訴原告指稱減損三分之一，尚非事實。
⑶依反訴原告提出之每日營業狀況表說明如下：1.住宿及休息
部分：因客房數沒有減少，因此不會影響收益。2.餐廳部分：已經遷移到二樓營業，亦不會減少餐廳營業收入。3.販賣部部分：同上。3.泡湯部分：泡湯池已經新建完成，也不會影響泡湯收入。
(五)並聲明：⑴反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，請准供擔保免為宣告假執行。
叁、兩造經本院整理並簡化爭點，其結果如下：
一、不爭執事項：
(一)兩造於98年2月16日訂立系爭契約（詳本院卷一第8至9頁），由被告（即反訴原告）向原告（即反訴被告）承租系爭房地（即清溪別館），面積1849平方公尺。租賃期間：自民國98年2月16日起至108年2月28日止。系爭契約第6條約定租賃物供被告經營旅館及附屬餐飲之使用。租金支付約定：
⑴自98年2月16日至98年3月14日，因值辛樂克颱風部分建物沖毀必須重建與整修，出租人同意租金全部免除。
⑵自98年3月15日至98年12月14日每月185,500元整。
⑶98年12月15日至99年2月14日每月371,000元整。
⑷自第二年（99年2月15日至100年2月14日）起每年逐年增加7,000元整即第二年每月租金378,000元整，依此類推。
(二)系爭房地於98年8月8日受莫拉克颱風侵襲，經被告聲請保全證據，本院以98年度全字第4號裁定准許並勘驗，對勘驗結果無意見。
(三)系爭房屋於莫拉克颱風侵襲後，主建物及附屬建物原有一樓部份由被告出資填平，原有二樓部分由被告作為廚房、接待櫃台及公共設施使用。
(四)系爭房屋主建物一樓部分及附屬建物木屋一樓部份已填平無法使用。
二、兩造爭執事項：
(一)因莫拉克颱風來襲，造成系爭房地有如本院保全證據勘驗結果之事實，是否已達租賃物滅失或毀損之程度?原告有無修繕之義務？
(二)莫拉克颱風過後，系爭房屋是否因一樓填平而無法使用，致被告能使用部分，較契約約定使用面積短少三分之一?
(三)被告有無遲付租金？原告以被告遲付租金及違反契約約定未經原告同意改裝設施為由終止系爭租賃契約，有無理由？被告得否以原告提供系爭房地，不合於約定使用、收益狀態為由，拒絕租金之支付?
(四)被告得否主張以押租金、修繕費用、營業損失抵付租金？
(五)反訴原告即本訴被告反訴請求自98年8月15日至99年2月14日止免除租金給付及將99年2月15日起至99年8月14日止之租金調整為每月185,500元，是否有理由?
肆、得心證之理由
一、關於本訴部分：
(一)因莫拉克颱風來襲，造成系爭房地有如本院保全證據勘驗結果之事實，是否已達租賃物滅失或毀損之程度?原告有無修繕之義務？⑴按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，
他方支付租金之契約。又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。民法第421條第1項、第423條定有明文。
⑵經查，系爭房地於98年8月7日因莫拉克颱風來襲受有損害，
損害情形經被告向本院聲請保全證據准許，本院勘驗情形如下述，為兩造所不爭，且有系爭契約（詳本院卷一第7-10頁）及本院98年度全字第4號保全證據卷宗可佐，堪認為真實：
⒈泉南段78地號土地（即系爭土地），目前有清溪旅館坐落其上，旅館建物前有砂石堆積。
⒉78之6地號土地現係空地，堆積砂石。
⒊清溪旅館與二樓小木屋北側空地為砂石堆積。
⒋一樓男女更衣室目前為砂石堆積。
⒌清溪旅館一樓室內公共走廊、化妝室、公共空間堆積砂石，廚房、餐廳亦有砂石堆積。
⒍清溪旅館室內泡湯池有砂石及雜物堆積。
⒎一樓室內泡湯池、辦公室、化妝室地上有淤泥。
⑶原告為系爭土地之所有人及系爭房屋之起造人（未辦第一次
保存登記），為其所自承，並有土地登記謄本及房屋稅籍證明書在卷可佐（詳本院卷一第147-149頁）；98年8月7日莫拉克颱風來襲，致位於系爭房地前方之塔羅灣溪溪水暴漲溢堤，系爭房屋一樓及戶外設施因之為溪水淹沒，颱風過後，一樓及戶外設施即佈滿砂石、淤泥，器具設備亦因水淹而無法使用，其後經第四河川局辦理塔羅灣溪河道疏濬及護岸加高工程，並因應業主及廬山溫泉觀光協會之決議，由該局協助提供土砂供南投縣政府辦理榮華巷道路墊高整平作業，有第四河川局99年4月26日水四管字第09902006900號函附之資料可按（詳本院卷一第217-226頁），原告為系爭房地之所有人，系爭房屋之一樓填平與否，自係經其審慎估後作出決定，非第四河川局或南投縣政府所能置問，而原告確有同意將主建物一樓填平乙節，亦有手機簡訊照片在卷可稽（詳本院卷一第158頁），則系爭房屋主建物一樓係經原告同意填平而無法使用之事實，應屬明確。
⑷且經本院於99年6月29日至現場履勘結果，系爭房地毗鄰之
「閤家溫泉飯店」，原有一樓部分因道路墊高後固成為地下室狀態，惟仍設置泡湯池、餐廳設施使用，有勘驗筆錄及照片可憑（詳本院卷二第67-76頁），即知莫拉克颱風來襲後，系爭房屋主建物一樓雖因塔羅灣溪溪水暴漲致遭水淹而有堆積砂石、淤泥及設施遭毀損情事，然建物結構仍完好，非不能於修繕後使用，是否填平，完全繫於所有權人權利之行使，即使予以填平，亦非滅失，故原告主張一樓部分已滅失云云，即屬無據。
⑸惟依系爭契約第7條、第11條第5款約定，原告對於不可抗力
造成之損壞，不負修繕之責；系爭房屋之損害既係因莫拉克颱風造成，確屬不可抗力之天災，被告辯稱應由原告負修繕義務，即非可採。原告主張不負修繕之義務，則可採信。又被告依系爭契約雖得自行重建至可營業為止，惟所謂「自行重建」，應係自行出資重新修之意，故而被告出資僱工將系爭房屋修繕完成，依約應自行負擔修繕費用，不得向原告請求返還或主張與租金抵銷。
(二)莫拉克風災過後，系爭房屋是否因一樓填平而無法使用，致被告能使用部分，較契約約定使用面積短少三分之一?⑴系爭房屋約定之租賃範圍為主建物（包括本國式加強磚造4
層樓房）、附屬建物（木屋區2層樓客房2棟）及室外泡湯池，有系爭契約及清溪溫泉會館簡介可佐（詳本院卷一第8、9、58頁）；嗣因莫拉克颱風造成主建物一樓之辦公室、化粧室、廚房、餐廳、櫃台、公共空間及木屋區一樓男、女更衣室均為砂石堆積及佈滿淤泥，其後且因原告同意將主建物一樓填平，造成被告重建後，系爭房屋之範圍較原租賃範圍顯然減少，則被告法使用之空間包括主建物原有一樓全部及附屬建物木屋區一樓之範圍，業經本院到場勘驗並製有勘驗筆錄及照片可憑（詳本院卷二第67-76頁）。再者，依系爭房屋主建物房屋稅籍證明書（詳本院卷一第148頁）記載，一層樓部分面積合計為615.9平方公尺（即192＋30.9＋195＋198＝615.9），占全部面積1200.9平方公尺之百分之五十一（即615.9÷1200.9＝51%），附屬建物木屋部分（房屋稅籍證明書未有記載），亦因一樓無法使用而減少面積二分之一，因認被告所辯重建後所能使用部分，較系爭契約約定使用面積短少三分之一為可信。
⑵原告雖稱：木屋一樓部分原即廢棄未使用，又接待大廳及餐
廳移至二樓，原二樓交誼廳並無營業行為，故無營業損失。而清溪別館主要營收來源為客房部分，房間數並無減少，對於被告之營業無減損等語。惟木屋一樓是否原即未在租賃範圍，未見載明於系爭契約，原告復未能舉證以實其說，所辯即非可採；再系爭房地既以經營溫泉旅館為租賃目的，系爭契約第6條亦載明「本房屋係供乙方經營旅館及附屬餐飲之使用」，則一樓與溫泉旅館、餐飲經營有關之設施，諸如櫃台、餐廳、廚房、泡湯設備、辦公室、化妝室等即屬必要，又一樓之面積原即大於一樓之面積（195平方公尺），即使將二樓充作一樓使用，營業範圍亦必然受限縮，且原告所陳二樓部分未設客房乙節，為被告所否認，故原告徒以客房部分未受影響，認風災無損被告之營業，亦無可採憑。
(三)被告有無遲付租金？原告以被告遲付租金及違反契約約定未經原告同意改裝設施為由終止系爭租賃契約，有無理由？被告得否以原告提供系爭房地，不合於約定使用、收益狀態為由，拒絕租金之支付?⑴按出租人應於租賃關係存續中保持租賃物合於約定使用、收
益之狀態，出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付，最高法院86年度台上字第1675號判決參照；又承租人因自己之事由，致不能為租賃物全部或一部之使用、收益者，不得免其支付租金之義務。民法第441條定有明文。
依該條之反面解釋，承租人於其不能依約定為租賃物使用、收益之期間，應得按其不能使用、收益之程度免其支付租金之義務（最高法院92年台上字第2640號判決要旨參照）。
⑵查系爭契約第6條已約明「本房屋係供乙方經營旅館及附屬
餐飲之使用」，而系爭房地於98年8月7日因颱風來襲，主建物一樓之泡湯池、走廊、公共空間、化妝室、廚房、餐廳、辦公室、化妝室等設施均因淹水而受損之事實，已詳如前述，而原告亦不爭執一樓部分業經填平，則一樓已不能作為租賃物使用，乃不爭之事實。又兩造對於系爭房地在遭受莫拉克颱風前，戶外設有SPA沖瀑（包括水柱式及環狀式沖瀑）、SPA氣泡床及20公尺長湯池等設施（詳本院卷一第58頁，清溪溫泉會館簡介），亦無爭執（詳本院卷二第191、192頁），則系爭房地於前揭颱風過後，戶外設施全遭毀壞已無法使用，主建物及附屬建物一樓均遭水淹致無法作為約定之旅館及附屬餐飲使用，已甚明顯，且造成損害之因，則為風災豪雨所致，屬非可歸責於被告之事由。從而，被告辯稱其因系爭房地遭颱風毀損而不能為約定之使用、收益，應屬可採，依前揭說明，在被告不能依約定使用、收益期間，自得按不能使用、收益之程度免除支付租金之義務。
⑶又被告已支付租金至98年8月14日，為兩造所不爭，並有原
告提出之支票代收紀錄可佐（詳本院卷一第115、116頁），原告自莫拉克颱風來襲後，即未能提供合於租賃目的之租賃物，在其未盡此項義務之前，被告拒絕支付98年8月15日以後之租金，應屬合法有據。原告以被告積欠98年7月、8月份租金為由，寄發台中法院郵局第2674號存證信函催告被告給付租金及以起訴狀繕本送達為終止系爭契約之意思表示，自不生催告及終止契約之法律效力。
⑷復租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人
負擔，民法第429條第1項定有明文。是除契約另有訂定外，出租人對於租賃物依法負有修繕義務。依系爭契約第7條約定「除因不可抗力或房屋結構損壞，由甲方（即原告）負擔」，故兩造顯係約定系爭房屋如因不可抗力致有修繕必要，原告不負修繕之責，即屬民法第429條第1項規定之「契約另有訂定」情形。再系爭契約第11條第5款約定「房屋毀損部分由承租方自行重建至可營業」，此款規定顯係延續同條第
4款「如因天災招致暫時無法營運時，甲方得視情形減少租金」而來。系爭房屋之損害係因莫拉克颱風所造成，確屬不可抗力之天災，原告依約不負修繕之責，被告則可自行重建至可營業為止，惟此一約定，並不妨礙被告因原告未於租賃關係存續中提供合於約定使用、收益之租賃物所得行使之同時履行抗辯權，被告於98年8月19日以存證信函（台中愛國街郵局第444號，詳本卷一第59、60頁）通知原告修繕及逾期未修繕將自行修繕而以相關費用自租金中扣除，復於本案訴訟程序中以答辯㈠暨反訴狀中為同時履行抗辯之主張；是以在系爭房地回復或修繕至合於約定使用、收益之狀態前，原告應無請求被告給付租金之權利。再者原告於接獲被告前揭存證信函後，於98年9月22日以台中法院郵局第2674號存證信函回覆稱被告請求者為無意義之修繕，並催告被告給付98年7月、8月份租金（詳本卷一第11、12頁）。因原告拒為修繕，被告乃僱工整修系爭房地，有原告所提系爭房地於98年9月29日修繕之照片附於99年1月25日準備書㈠狀可佐（詳本卷一第109-114頁），被告於接獲原告之存證信函後，即僱工著手修繕，並未有所耽誤，嗣於98年11月間修繕完成（詳被告爭點整理狀，本院卷一第234頁），亦有其提出攝於98年11月22日之完工照片（詳本院卷0000-000頁）可佐，並參以原告所提被告營業中之照片11張，其拍攝日期為98年12月29日，本院因認被告得請求免除因其不能依約定為使用、收益之期間為98年8月15日至98年12月14日。至於98年12月15日以後之租金，因系爭房屋已有二分之一之面積無法為原約定之使用、收益，自應依其程度免除部分租金之給付義務；本院衡酌系爭房屋僅餘二分之一面積可為營業之用，戶外原有SPA沖瀑、SPA氣泡床及湯池等設施均經毀損而由被告出資重建為泡湯區設施（包括溫泉魚、遠紅外線區、一般泡湯池及化妝室），有前揭勘驗筆錄及照片可憑（詳本院卷二第67-76頁），因認被告抗辯免除支付原租金二分之一之範圍為可採。
⑸原告固稱已於99年4月8日以存證信函（南投三和郵局第104
號）通知被告給付租金，惟依前述說明，原告於風災後提供之租賃範圍，較系爭契約約定者減少，被告應給付之租金，僅為原租金二分之一。查被告前已於99年3月25日以台中愛國街郵局第133號存證信函寄送支票面額1,113,000元給付租金（詳本院卷一第182-185頁），惟遭原告以前揭存證信函退還，被告接獲原告催告後，再寄送支票面額371,000元給付租金，並言明如經判決減免，溢付部分抵付次月以後之租金等情，有被告提出之仁愛霧社郵局第11號存證信函、支票影本附卷可佐（詳本卷一第243-244頁），雖原告仍將租金支票退還，然以被告二次寄送租金支票欲支付租金，其數額已達1,484,000元，足敷應付98年12月15日至99年2月14日經免除二分之一後之租金371,000元（即98年12月15日至99年2月14日，計2個月，每月371,000元，免除二分之一後為185,500元《371,000×1/2》＝185,500，2個月共371,000元），及99年2月15至同年4月15日之租金385,000元（依系爭契約約定自99年2月15日每年應逐年增加7,000元，則每月租金為《371,000×1/2》＋7,000＝192,500，2個月共385,000元）。況被告又於99年4月29日以仁愛霧社郵局第12號存證信函寄送租金支票面額371,000元，業經原告提示兌領，有存證信函、支票影本附卷可佐，並經原告自承在卷（詳本卷二第
17、18、191頁），應認被告已提出租金之給付而無給付遲延責任可信。從而，原告雖於99年5月3日為終止租約之通知，又以99年5月5日準備書狀繕本之送達為終止契約之意思表示，亦不生終止之效力。
⑹又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條亦有明文；查系爭契約第6條既約定系爭房屋係供被告經營旅館及附屬餐飲之使用，故第11條第5款約定房屋毀損部分由被告自行重建至可營業之內容，其真意自以如因天災招致房屋毀損時，由被告重建至可經營旅館及附屬餐飲使用之程度而言。至第7條所載「如房屋有改裝設施之必要」之真意，則應指有改裝為非供經營旅館及附屬餐飲使用之設施而言，此由該條約定費用由承租人負擔、租約期滿返還時應負責回復原狀等情，足可認定。是以，被告因莫拉克颱風之故就系爭房屋所為修繕之事實，顯非第7條所定之改裝設施，從而原告以被告違反系爭契約第7條約定為由，終止系爭契約，亦不生終止之效力。
⑺原告雖陳稱依約租金本應於每年2月14日及8月14日一次給予
原告半年每月支票，嗣因被告以許多理由、97年辛樂克颱風之災害情事，致給予租金減免、半租及現金支付及一個月以二張支票分開給付之通融，惟皆為特例，絕非允諾被告此後皆可不依契約約定方式給付租金等語；惟原告既自承因被告請求，經考量被告有財務困難情事，給予方便行事等語，且事實上自98年4月15日至98年8月14日止共4個月之租金，皆以付租該月中旬及下旬二張支票支付租金（詳本院卷一第115-116頁），有原告提出之支票代收紀錄在卷可稽，則支付租金之方式顯係經原告意後變更，方有以致之。原告雖否認其後之付租方式亦同意變更，惟未能舉證說明其允諾改變給付租金方式之期限為何，所陳即非可採。
(四)被告得否主張以押租金、修繕費用、營業損失抵付租金？⑴查承租人交付之押租金，其性質乃擔保承租人租金債務之支
付，如承租人履行租賃債務完畢，出租人應全數返還，倘承租人有欠租或其他債務不履行情事，出租人即可就押租金扣押受償，苟有餘額再返還之，即出租人對於押租金，負附停止條件之返還義務，出租人於其債權受清償前，不負返還之義務。故而並無承租人就積欠租金主張抵付之權利。況系爭契約第4條約定「保證金（押金）新台幣壹百零伍萬元整。
除有第10條之情形外，甲方應於租期屆滿，乙方交還房屋時無息返還之」、第10條第3款約定「甲方如於租賃期滿或終止時，已收之保證金經抵扣積欠之租金費用後，未將剩餘部分返還者，應逕受強制執行」，從而，被告所陳得以押金抵充欠租云云，非可採憑。
⑵又被告因原告未依約定保持租賃物合於使用、收益之狀態，
致受有無法營業之損失，惟其業已主張按其不能使用、收益之程度免除租金，並經本院認定得免除之租金數額如上述；被告雖稱因原告不履行修繕義務，致其98年8月8日至同年11月22日間受有不能營業之損441,827元，得以該損失與被告之租金債權抵銷云云，然依系爭契約第7條約定，原告對於因不可抗力所致房屋之損壞，不負修繕之責，系爭房屋係因莫拉克風災肇致毀損之情，為被告所不爭，既屬不可抗力事由，原告原不負修繕責任，被告主張以營業損失抵付租金云云，亦無可採。
⑶再被告依約應自行負擔修繕費用，已如前述，故其主張與應給付之租金為抵銷云云，亦非有據。
(五)據上所陳，原告起訴請求被告交還系爭房地、損害金、違約金及法定遲延利息部分，與法未合，不應准許；原告請求被告給付自98年8月15日至99年5月2日止之租金合計2,471,677元及法定遲延利息部分，則於500,500元範圍內為有理由，詳如下述：
⑴98年8月15日至98年12月14日止之租金共742,000元（即185,
500×4＝185,500元），業已全部免除，此部分之請求為無理由。
⑵98年12月15日至99年5月2日止之租金原為1,724,800元（即
①98年12月15日至99年2月14日，計2個月，每月371,000元，共742,000元；②99年2月15日至99年4月14日計2個月，每月378,000元，共756,000元；③99年4月15日至99年5月2日，計18日，依每月378,000元比例計算為226,800元；④742,000＋756,000＋226,800＝1,724,800），經免除二分之一後為871,500元（即①98年12月15日至99年2月14日，計2個月，每月185,500元，共371,000元；②99年2月15日至99年4月14日計2個月，每月192,500元，共385,000元；③99年4月15日至99年5月2日，計18日，依每月192,500元比例計算為115,500元；④371,000＋385,000＋115,500＝871,500）。
又被告前於99年4月29日以存證信函寄送租金371,000元，業經原告兌領，則原告請求租金之數額自應扣除已收取之371,000元，扣除後為500,500元（即871,500－371,000＝500,500）。
二、反訴部分：反訴原告即本訴被告反訴請求自98年8月15日至99年2月14日止免除租金給付及將99年2月15日起至99年8月14日止之租金調整為每月185,500元，是否有理由：
(一)按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限。民法第442條定有明文。又當事人就不動產所訂之租金，於租賃關係存續中，因租賃物價值之昇降，固得聲請法院增減其數額，惟此項聲請，以租約未定期限者為限，倘定有期限，則不在准許之列，此觀民法第442條之規定自明。最高法院48年台上字第1536號判例意旨可資遵循。故而當事人於租賃關係存續中，得因租賃物價值之昇降聲請法院調整租金者，惟以租約未定期限者為限。本件系爭契約定有租賃期限，即自98年2月16日至108年2月28日止，為兩造所不爭執，既民法第442條就不動產定期租賃租金之增減請求，定有特別規定，則反訴原告請求免除或增減系爭契約之租金，仍應受民法第442條但書規定之限制，故無民法第227條之2情事變更原則之適用。
(二)據上，反訴原告主張依民法第227條之2規定，請求將系爭契約租金自98年8月15日起至99年2月14日止免除給付，及自99年2月15日起至99年8月14日止調整租金為每月185,500元，即屬無據，不應准許。
伍、綜上所述，原告主張被告應給之租金及自100年3月3日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，在500,500元範圍內為有理由，原告請求交還系爭房地、損害金、違約金、逾500,500元之租金暨自100年3月3日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，則為無理由，應予駁回。原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院審核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。又反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
陸、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要；又原告因本件租賃標的物之相關設施係坐落於國有未登錄地，故併請求就使用國有未登錄地之位置及面積測量，本院認該部分既非屬系爭契約約定之租賃範圍，無測量之必要，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中華民國100年3月30日
民事第二庭法官李蓓本件正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月31日
書記官林書慶